1. Вещное право (the proprietary interest),

создаваемое обеспечением

1.1. Фиксированное обеспечение (fixed charges)

Фиксированное обеспечение представляет собой право кредитора присвоить конкретное имущество (движимое или недвижимое), переданное в обеспечение, с целью погашения денежного долга или иного обязательства <1>. В отличие от такого вида обеспечения, как mortgage <2>, установление фиксированного обеспечения не предполагает передачу кредитору имущества, обремененного в его пользу. Тем не менее лицо, в пользу которого установлено обеспечение (chargee), приобретает некоторые права в отношении имущества, являющегося предметом обеспечения, реализация которых осуществляется в случае, если должник не исполнит обязательство. Права, возникающие у лица, в пользу которого установлено обеспечение, тесно связаны с существом обеспеченного обязательства; они представляют собой право обратиться к суду с просьбой разрешить продажу предмета обеспечения или утвердить управляющего (appointing a reciever), задачей которого будет продажа предмета обеспечения. Понятно, что и до нарушения должником обязательства фиксированное обеспечение предоставляется тому, в чью пользу оно установлено, вещное право <3>, защищаемое по праву справедливости (equitable proprietary interest). Поэтому тот факт, что имущество обременено фиксированным обеспечением, требует получения согласия лица, в пользу которого установлено обеспечение, для передачи этого имущества. Имущество не очищается от обременения при продаже, за исключением случая, когда покупатель не знал о его наличии (bona fide purchaser). Далее, в случае ликвидации лица, установившего обеспечение, требование кредитора считается не личным (personal), а направленным против имущества - вещным (proprietary).

--------------------------------

<1> Fisher & Lightwood's Law of Mortgages / E.L.G. Tyler (ed.). ed. Butterworths, 1977. P. 4.

<2> За исключением случая, когда mortgage устанавливается в отношении недвижимого имущества (real property).

<3> Использованный термин "вещное право", разумеется, является условным, хотя выражение "proprietary interest" ближе всего именно к нему. - Примеч. пер.

Справедливы ли эти утверждения для плавающего обеспечения?

1.2. Плавающее обеспечение (floating charges)

Плавающее обеспечение представляет собой такой вид обеспечения, который возникает с момента заключения соответствующего соглашения. Поэтому не следует смешивать плавающее обеспечение и соглашение об установлении обеспечения в будущем (an agreement to create security in the future) <1>: "Плавающее обеспечение - это не будущее обеспечение; оно обременяет то имущество компании, в отношении которого оно было установлено, с самого момента заключения соглашения" <2>.

--------------------------------

<1> Farrar J.H., Furey N., Hannigan B. Farrar's Company Law. Butterworths, 1985. P. 212.

<2> Evans v. Rival Granite Quarries Ltd., (1910) 2 K.B. 979 at 999 per Buckley L.J.

Однако, невзирая на это, лицо, предоставившее обеспечение, может свободно распоряжаться имуществом как будто оно не обременено. Иногда говорят, что обеспечение как бы "парит" над активами компании до тех пор, пока не наступает событие, которое "прикрепляет" обеспечение к конкретному имуществу <1>.

--------------------------------

<1> Illingwonh v. Houldsworth, (1904) A.C. 355 at 358 per Lord Macnaughten.

По мнению проф. Гофа (Gough) <1>, это кажущееся противоречие <2> может быть объяснено тем, что до наступления просрочки, "кристаллизующей" состав обеспечения (crystallization), кредитор не имеет вещных прав (proprietary interest) ни в отношении имущества, принадлежащего обеспечителю на момент установления обеспечения, ни в отношении имущества, впоследствии приобретенного им. Профессор Фаррар (Farrar) <3>, с другой стороны, полагает, что результатом установления плавающего обеспечения, напротив, является возникновение у кредитора вещных прав в отношении имущества, составляющего обеспечение, даже до момента кристаллизации. Последняя точка зрения представляется более предпочтительной <4>, так как установление обеспечения влечет возникновение у кредитора вещного права на имущество обеспечителя <5> (с этим не спорит даже проф. Гоф <6>).

--------------------------------

<1> См.: Gough W.J. Company Charges. Butterworths, 1978. Эта точка зрения была недавно подтверждена автором в работе: Gough W.J. The Floating Charge: Traditional Themes and New Directions // Equity and Commercial Relationships / P.D. Finn (ed.). Law Book Co., 1987. Ch. 9.

<2> Gough W.J. Company Charges. P. 72.

<3> См.: Farrar J.H. World Economic Stagnation Puts the Floating Charge on Trial // Company Lawyer. 1980. Vol. 1. P. 83 и судебные дела, приведенные в этой публикации.

<4> Equity and Commercial Relationships / P.D. Finn (ed.). P. 279. Маклилланд (McLelland) предлагает примирить эти точки зрения: с момента заключения договора о плавающем обеспечении стороны могут договориться о том, что соглашение немедленно порождает вещное право (proprietary interest); они также могут договориться и о том, что вещное право возникнет у кредитора при наступлении определенного события.

<5> Sykes E.I. The Law of Securities. ed. Law Book Co., 1978. P. 11.

<6> Gough W.J. Company Charges. P. 16 - 17.

Как признает проф. Фаррар, объяснение плавающего обеспечения через концепцию вещного права, защищаемого по праву справедливости (the concept of an equitable interest), слишком широкое. Приведенные им в подтверждение своей точки зрения судебные дела не содержат объяснения природы плавающего обеспечения. В них суды, скорее, прибегают к описательному подходу: "Употребление метафоры "плавающее" должно быть проведено последовательно и до конца. Если обеспечение установлено как плавающее, это должно означать, что вещное право, установленное таким соглашением в пользу кредитора, также должно быть плавающим. Оно возникает с того момента, когда конкретная вещь попадает в сферу действия обеспечения; оно прекращается при выбытии вещи" <1>.

--------------------------------

<1> Landall Holdings v. Caratti, (1979) W.A.R. 97 at 108 per Wickham J.

Вещное право, защищаемое по праву справедливости (equitable interest), - это право, которое может быть противопоставлено любому лицу, за исключением покупателя, уплатившего цену имущества и не поставленного в известность о наличии требований третьих лиц в отношении приобретаемого имущества (bona fide purchaser for value without notice) <1>. Плавающее обеспечение не подходит под это определение, ведь известно, что и mortgage, и фиксированное обеспечение имеют приоритет перед плавающим обеспечением, невзирая на то, что, к примеру, лицо, в пользу которого был установлен mortgage, знало об обеспечении либо фиксированное обеспечение по времени было установлено позднее, чем плавающее <2>. Но приведенное определение вещного права, защищаемого по праву справедливости, исходит из того, что оно должно быть противопоставимо хотя бы отдельным третьим лицам <3>. Так как плавающее обеспечение имеет приоритет перед последующим плавающим обеспечением, установленным на то же имущество <4>, это условие выполняется. Далее, условие соглашения об установлении плавающего обеспечения, в соответствии с которым обеспечитель не вправе устанавливать в пользу третьих лиц обеспечение, имеющее приоритет перед плавающим обеспечением, действительно только в том случае, если последующий кредитор знал о нем <5>. Ниже мы более подробно обсудим этот пример - здесь же лишь упомянем, что эффективность этого запрета обычно связывается с объяснением природы плавающего обеспечения именно как вещного права, защищаемого по праву справедливости.

--------------------------------

<1> Snell E.H.T., Baker P.V., Langan P.St.J. Snell's Principles of Equity. ed. Sweet & Maxwell, 1982. P. 23.

<2> Wheatley v. Silkstone & Haigh Moor Coal Co., (1885) 29 Ch.D. 715; English & Scottish Mercantile Investment Co. v. Brunton, (1892) 2 Q.B. 700.

<3> Pettit P.H. Equity and the Law of Trusts. ed. Butterworths, 1984. P. 15.

<4> Re Benjamin Cope & Sons Ltd., (1914) 1 Ch. 800.

<5> Cox v. Dublin City Distillery Co., (1906) I.R. 446.

Другие признаки вещного права, защищаемого по праву справедливости, - это, во-первых, возможность истребовать имущество (а не компенсацию его стоимости) и, во-вторых, возможность передать права третьему лицу <1>. Права, возникшие из соглашения об установлении плавающего обеспечения, могут быть без каких-либо затруднений уступлены <2>, но вряд ли это само по себе является решающим для квалификации, ведь, к примеру, права из контрактов также по общему правилу могут быть переданы другому лицу <3>. Более значительны различия между способами защиты прав (the remedies), которые доступны, с одной стороны, необеспеченному кредитору, а с другой - кредитору, выговорившему себе плавающее обеспечение.

--------------------------------

<1> Meagher R.P., Gummow W.M.C., Lehane J.R.F. Equity, Doctrine and Remedies. ed. Butterworths, 1984. P. 98.

<2> Driver v. Broad, (1893) 1 Q.B. 744.

<3> Anson W.R., Guest A.G. Anson's Law of Contract. ed. Oxford University Press, 1985. P. 390.

Основной иск кредитора - это иск о возмещении убытков <1>; им могут быть также предъявлены иски об исполнении в натуре или о судебном запрете; если имеется требование об уплате определенной суммы денег, она также может быть предметом иска. Необеспеченный кредитор не имеет никаких прав на имущество должника ни до решения по делу <2>, ни даже после, так как для ареста или продажи имущества должника в погашение долга требуется отдельное разрешение суда <3>.

--------------------------------

<1> Hadley v. Baxendale, (1854) 9 Exch. 341.

<2> За исключением лица, которое в силу договора приобрело вещное право, защищаемое по праву справедливости, например приобретателя земельного участка.

<3> Например, исполнительный лист (writ of fi.fa. (fieri facias)) или приказ третьему лицу, удерживающему имущество должника, выдать его кредитору для обращения взыскания (garnishee order).

Положение кредитора, в пользу которого установлено плавающее обеспечение, в общем-то, иное. После наступления момента кристаллизации и превращения плавающего обеспечения в фиксированное кредитор может обратиться в суд с заявлением о разрешении продажи предметов, оказавшихся в момент кристаллизации в "сфере обеспечения" <1>, и это право признается "правом стороны, в пользу которой установлено обеспечение" <2>. Несмотря на "спящий" характер плавающего обеспечения, который присущ ему до момента кристаллизации, потенциальная возможность принудительной реализации кредитором прав, вытекающих из обеспечения, без необходимости возбудить и выиграть процесс о взыскании долга, получить соответствующий исполнительный лист против должника и отличает плавающее обеспечение от обычного договорного требования; по всей видимости, это свидетельствует в пользу вещной природы требований, основанных на плавающем обеспечении.

--------------------------------

<1> Если только договором или законом кредитору не предоставлено право самостоятельно продавать имущество должника.

<2> Tennant v. Trenchard, (1869) L.R. 4 Ch.App. 537 at 542 per Lord Hatherley L.C.

Это различие подчеркивается еще и различиями в процедуре назначения управляющего, ответственного за продажу предмета обеспечения. В случае если требования кредитора не обеспечены, назначение управляющего до рассмотрения спора о взыскании долга практически не встречается <1>. Напротив, в случае если момент кристаллизации плавающего обеспечения не наступил, но имеются обстоятельства, угрожающие "сфере обеспечения" (например, обеспечитель намеревается продать разом все имущество, входящее в "сферу обеспечения" <2>), суд может назначить управляющего.

--------------------------------

<1> Пример дела, в котором у кредитора было право требовать уплаты долга за счет конкретного фонда (и потому был назначен управляющий), - Cummins v. Perkins ([1899) Ch. 16).

<2> Hubbuck v. Helms, (1887) 56 L.J.Ch. 536.

То, что плавающее обеспечение порождает вещное право, защищаемое по праву справедливости, подтверждает его сравнение с фиксированным залогом (fixed mortgage) и залогом будущего имущества (charge of future assets). Последние предоставляют кредитору лишь "несовершенные" <1> права в отношении имущества до момента их приобретения должником, но они тем не менее являются вещными и основываются не только на договоре <2>.

--------------------------------

<1> Holroyd v. Marshall, (1862) 10 H.L.C. 191 at 215 per Lord Chelmsford.

<2> Re Lind, (1915) 2 Ch. 345; см. также: Goode R.M. Legal Problems of Credit and Security. Sweet & Maxwell, 1982. P. 7.

Действительно, в недавнем деле <1> Верховный суд Нового Южного Уэльса, столкнувшийся с трудностями при выявлении природы плавающего обеспечения, все же склонился к мнению о том, что установление плавающего обеспечения порождает вещное право: "Если обеспечение, установленное в соответствии с правом справедливости (equitable mortgage) <2>, обременяет имущество компании в самый момент его установления, то нельзя не признать, что лицо, в пользу которого установлено обременение, приобретает права на это имущество" <3>.

--------------------------------

<1> Re Margart Pty. Ltd., Hamilton v. Westpac, (1985) D.C.L.C. 314; followed by Vinelott J. in Re French's (Wine Bar) Ltd., (1987) B.C.L.C. 499.

<2> Суд использовал этот термин как взаимозаменяемый с термином charge.

<3> (1985) B.C.L.C. 314 at 318 per Helman C.J. in Eq.

В этом деле было признано, что передача кредитору имущества, обремененного некристаллизированным плавающим обеспечением, в процедуре ликвидации должника не нарушает положения законодательства Уэльса о банкротстве (аналог ст. 127 английского Закона о банкротстве 1986 г., устанавливающий недействительность распоряжения имуществом компании, находящейся в процедуре ликвидации), так как приобретатель имущества - кредитор имел требования, удовлетворяемые из стоимости имущества. Суд счел, что ст. 127 применению в этом деле не подлежала.

Еще один вопрос, заслуживающий внимания в связи с изучаемой проблемой, - это зачет.