4. Распоряжения в отношении ценных бумаг,

учитываемых записью на счете

Согласно определению, содержащемуся в ст. 3b, то обстоятельство, что владелец счета депо "может распоряжаться ими (ценными бумагами) в соответствии с положениями настоящего Закона" <1>, принадлежит к неотъемлемым предпосылкам бездокументарных ценных бумаг. Имеется в виду распоряжение в соответствии со ст. 24 BEG, находящейся в начале главы "Распоряжение ценными бумагами, учитываемыми записью на счете, и их действие в отношении третьих лиц" (ст. ст. 24 - 30 BEG). Это вытекает из ст. 30 BEG, которая регулирует очередность распоряжений посредством принципа prior tempore potior iure (первый по времени - сильнейший по праву). В абз. 1 установлено: "В случае совершения распоряжения в отношении ценных бумаг или прав на ценные бумаги в соответствии с предписаниями настоящего Закона более раннее распоряжение имеет преимущество перед последующим". Абзац 4 той же статьи допускает передачу бездокументарных ценных бумаг посредством уступки, но тогда "права лиц, приобретших их на основании предписаний настоящего Закона, имеют преимущество перед правами цессионария независимо от времени совершения уступки". Здесь не место обсуждать данную проблематику; стоит, однако, подчеркнуть, что только распоряжения согласно ст. 24 BEG <2> рассматриваются как совершенные "в соответствии с предписаниями настоящего Закона". Это описано следующим образом:

--------------------------------

<1> Полный текст см. выше, разд. 3.

<2> Равно как оставленные здесь в стороне положения об обеспечении согласно ст. 25 BEG.

"Распоряжение посредством зачисления на счет

1. Распоряжение ценными бумагами, учитываемыми записью на счете, возможно через:

a) указание владельца счета депозитарию о передаче ценных бумаг, учитываемых записью на счете; и

b) зачисление ценных бумаг, учитываемых записью на счете, на счет депо приобретателя.

2. Распоряжение считается исполненным с момента совершения требуемой записи о зачислении (ценных бумаг). Одновременно с этим распорядившийся владелец счета утрачивает права на ценные бумаги".

Исходным пунктом являются указание депозитарию и его исполнение посредством зачисления ценных бумаг на счет (тем же или другим депозитарием). Речь здесь идет о двухактовом, или растянутом, составе приобретения, похожем на состав, необходимый для передачи права собственности на земельные участки <1>. Долгое время квалификация отдельного этапа оставалась спорной, пока Верховный суд не вынес в этом отношении решение, согласно которому внесение записи (в регистрационную книгу) следует квалифицировать как распоряжение <2> и считать его безотзывным <3>. Пояснительная записка хотя и указывает на этот параллелизм, однако не высказывается относительно проистекающих последствий. Тем не менее кое-какие выводы о понимании распоряжения в BEG отсюда извлечь можно. Указание представляет собой первый шаг в исполнении передачи, к которой обязался владелец счета, и вместе с тем исполняет роль элемента распоряжения и действия по исполнению в основной сделке. В то же время указание, будучи квалифицируемым как указание поручителя поверенному, является сделочным изъявлением в отношении владельца счета к депозитарию <4>. В последующих статьях BEG имеет дело с различными конфигурациями условий и обстоятельств исполнения указания, не делая ясным, о какой из двух форм выражения указания идет речь. Прежде чем проанализировать это более детально, необходимо сначала проследить процесс исполнения состава распоряжения - зачисления ценных бумаг на новый счет депо.

--------------------------------

<1> BBl. 2006. S. 9369.

<2> Тем не менее следует отметить, что право Швейцарии не знает ясно очерченного и установленного понятия распоряжения, как наглядно показывает упомянутая контроверза. Об этом подробно см.: BGE 115 II 221, 223.

<3> Детально (критически) об этом и последующем см.: Wiegand W. Doppelverkauf und Eigentumserwerb - Wer zuerst kommt, mahlt zuerst? // Festgabe Hans Marti zum 70. Geburtstag. Verband bernischer Notare, 1986. S. 1.

<4> То, что счет депо, как и другие отношения по счету, представляет собой в Швейцарии отношение поручения, не нуждается в дальнейшем обосновании (см. подробнее: Zellweger-Gutknecht C. Op. cit. S. 95; пояснительная записка (BBl. 2006. S. 9359) высказывается отрицательно, утверждая, что речь идет не о распоряжении).

С совершением этого распоряжение считается "исполненным". Очевидно, что здесь описан лишь (чистый) элемент исполнения распоряжения. Не является легко распознаваемым, равно как и явно выраженным, вопрос о передаче и приобретении права в соответствии с волей сторон, который следует отличать от обязывания к этому. Вопрос стоит тем более неотложно, что законодатель исходит из посылки о независимости действительности распоряжения от обязательственной сделки. Пояснительная записка <1> об этом говорит следующее: "Депозитарий не имеет ни права, ни обязанности проверять правовое основание указания. Он также не может отказать в исполнении указания, если узнает о пороке основной сделки... В этой степени указание как элемент распорядительной сделки не зависит от действительности каузальной (обязательственной) сделки". Если это означает отказ от каузального принципа <2>, обычно применяемого к любой передаче права (за исключением цессии), то далее следует признание принципа абстракции в самой чистой форме: "Необходимо учитывать, что порок каузальной сделки никогда не может быть основанием притязания об аннулировании записи. Если отсутствует действительная каузальная сделка и передача ценных бумаг, учитываемых записью на счете, должна быть отменена, для этого в любом случае всегда необходимо указание получателя об обратной передаче ценных бумаг". Таким образом прокладывается подходящий путь к эффективной системе передачи ценных бумаг и избегается дальнейшее усиление вызывающего множество проблем принципа каузалитета <3>. Решение в пользу независимости распоряжения от основной сделки поднимает уже обсуждавшийся вопрос о сделочном соглашении (Einigung) в отношении перехода прав.

--------------------------------

<1> Последующая цитата из пояснительной записки (BBl. 2006. S. 9359) об указании (ст. 15 BEG) и аннулировании (BBl. 2006. S. 9379).

<2> collectif des valeurs aux titres : un saut . S. 698.

<3> О распространении действия принципа каузальности, изначально предназначавшегося лишь для передачи прав на земельные участки (абз. 2 ст. 974 ГК Швейцарии), см. критический анализ: Honsell H. Tradition und Zession - kausal oder abstract? // Norm und Wirkung: Festschrift Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag. zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive / H. Honsell, E. Bucher, C.-W. Canaris, Th. Koller (Hgs.). ; C.H. Beck, 2005. S. 349.

Исходить нужно из того, что предложение (оферта) о передаче представляет собой второй элемент указания и одновременно квалифицируется как действие по исполнению. Такое предложение будет сообразно виду хранения, косвенно передано через несколько ступеней и принято посредством зачисления ценных бумаг на счет получателя. Тем самым соглашение о передаче права считается совершенным, а обязательственная сделка - исполненной благодаря переходу права. Только в этот момент прекращается управомоченность владельца счета <1>. Поэтому согласно теории распорядительных сделок распоряжение управомоченного (здесь - указание владельца счета) было бы до этого момента свободно отзываемым, даже когда подобный отзыв представляет собой нарушение основной сделки, которое при определенных обстоятельствах обязывает к возмещению убытков <2>. BEG все же допускает отзыв не позднее обременения счета депо <3>. Такое ограничение служит сохранению способности функционирования всей системы, которая, кроме того, застрахована посредством одновременно вступивших в силу изменений в платежной системе, ограничивающих свободный отзыв указаний <4>. Оно (ограничение) в основе своей соответствует аргументации, при помощи которой Верховный суд квалифицировал заявление о регистрации в поземельной книге как распоряжение и признал его безотзывным с момента поступления в регистрирующий орган <5>.

--------------------------------

<1> Абзац 2 ст. 24 BEG: "Распоряжение считается исполненным с момента внесения записи о требуемом зачислении. Одновременно владелец счета, отдавший распоряжение, теряет право на ценные бумаги". Так же - в пояснительной записке (BBl. 2006. S. 9368): "Отчуждатель остается управомоченным до момента окончания исполнения распоряжения".

<2> Об этом подробно см.: Wiegand W. Doppelverkauf und Eigentumserwerb - Wer zuerst kommt, mahlt zuerst? S. 1.

<3> Абзац 3 ст. 15 BEG: "Владелец счета может отозвать указание до момента времени, установленного договором с депозитарием или применимыми нормами системы биржевых расчетов (Effektenabrechnungs- und -abwicklungssystem). В случае если депозитарий дебетовал счет ценных бумаг, указание не может быть отозвано".

<4> Новый абз. 2 ст. 470 Закона об обязательствах: "Если правила платежной системы не предусматривают иного, распоряжение при безналичных расчетах является безотзывным, пока на счете распорядившегося имеется достаточная для совершения перевода сумма" (см. об этом: Hess M., Friedrich A. Op. cit. S. 113 f.).

<5> Ср. выше: сн. 2 на с. 400 и 1 на с. 401.

Последующие положения о предоставлении обеспечения, о добросовестном приобретении и прежде всего об "аннулировании списания" следует рассматривать именно с этих позиций. Абзац 1 ст. 27 BEG устанавливает:

"Списание ценных бумаг, учитываемых записью на счете, должно быть аннулировано, если:

a) оно совершено в отсутствие указания;

b) оно совершено на основании указания, которое

1) является ничтожным;

2) исходит не от владельца счета (его представителя);

3) отозвано владельцем счета в установленный срок, или

4) оспорено на основании ошибки в изъявлении или в передаче изъявления, преднамеренного обмана или обоснованного страха (угрозы); ст. 26 Закона об обязательствах действует без изменений;

c) зачисление ценных бумаг на счет депо приобретателя не соответствует указанию или совершается за пределами установленного для этого обычного срока".

В целом речь здесь идет об отмене записи о списании, совершенной без обосновывающего ее указания. Основания, однако, имеют различную природу и отчасти не нуждаются в законодательном регулировании. Тот факт, что запись в реестре, совершенная без указания (п. а) или без изъявления, сделанного владельцем счета либо могущего быть ему вмененным (подп. 2 п. b), равно как запись, не соответствующая указанию либо совершенная за пределами установленного срока, подлежит аннулированию, проистекает из отношений поручения между депозитарием, ведущим счет, и владельцем счета. То же самое действует в отношении записи о списании, совершенной вопреки своевременному отзыву. Здесь Закон, пожалуй, имеет декларативный характер, так как подтверждает уже и без того существующее притязание на исправление, которое по собственной инициативе должно быть внесено учреждением, ведущим счет, и без соответствующего распоряжения. В этом отношении положение владельца счета на основании абз. 2 будет ухудшено, так как на него ложится бремя доказывания, в то время как депозитарий обладает доказательствами, освобождающими его от ответственности <1>. В проблематику регулирования здесь не следует вдаваться подробно; в пояснительной записке она также не обоснована, но лишь упомянута.

--------------------------------

<1> Абзац 2 ст. 27 BEG гласит: "В случаях, предусмотренных п. a, b абз. 1, владелец счета должен доказать, что распоряжение порочно. Притязание об аннулировании исключается, если депозитарий докажет, что он не знал и, несмотря на проведение возможных проверок и иных мероприятий, не должен был знать о пороке распоряжения".

В этой связи интерес здесь представляют только подп. 1 и 4, так как они ссылаются на общее договорное право. В отношении ничтожного указания пояснительная записка отсылает к ст. 20 Закона об обязательствах <1> и говорит о том, что указание ничтожно, если оно имеет невозможное или противоречащее добрым нравам содержание. Эта методологически неудачная посылка <2> остается без последствий, так как в пояснительной записке подчеркивается, что здесь не имеется в виду ничтожность основной сделки. Особенно показательны замечания пояснительной записки к подп. 4. Притязание об аннулировании существует при наличии названных в Законе оснований в такой степени и постольку, в какой степени и поскольку они касаются указания. Недвусмысленно установлено, что подобные пороки <3> в обязательственной сделке никогда не смогут привести к аннулированию записи; напротив, менее ясно, как следует понимать подп. 4. Кажется очевидным, что случаи ошибки в совершении изъявления (п. п. 1 - 3 абз. 2 ст. 24 Закона об обязательствах) или равнозначной ей ошибки в передаче изъявления (ст. 27 Закона об обязательствах), а равно случаи, о которых идет речь в п. п. a и c, оправдывают аннулирование записи. Это не является следствием того, что согласно практике Верховного суда подобное пораженное ошибкой изъявление до момента его одобрения является недействительным <4>. Тем не менее бросается в глаза то, что не упомянута ошибка в основании сделки (п. 4 абз. 2 ст. 24 Закона об обязательствах). Это было бы понятно, если бы порок в волеобразовании не должен был иметь значения. Тогда равным образом оспаривание на основании обоснованного страха (угрозы) и преднамеренного обмана должно было бы оставаться несущественным, так как они всегда неизбежно влекут ошибку в основании сделки. Идея, что законодатель хотел исключить упоминание об этом, кажется сомнительной и ведет к постановке другого вопроса. В целях совершения записи об обременении существующие нормы вполне очевидно ссылаются на указание правообладателя, привычное в банковской практике, либо указание с характером поручения. Его (указания) порок (не имеющий первичной сделочной природы) может вести к аннулированию записи. Указание содержит, кроме того, в качестве второго компонента предложение о соглашении о переходе права <5>. Здесь также могут возникнуть пороки воли, которые будут препятствовать совершению действительного соглашения и которые нельзя будет преодолеть посредством предусмотренного в ст. 29 BEG добросовестного приобретения <6>. Естественно в таком случае аннулировать совершенную на этой основе запись о списании, даже если закон этого прямо не предусматривает. Этому не препятствует выраженный в пояснительной записке "запрет аналогии" <7>. Сообразно с этим, "при заполнении пробелов в законе следует обращать внимание на следующее: если BEG не регулирует вопрос или регулирует его не полностью, решение следует выводить, принимая во внимание установленные в ст. 1 цели регулирования, исходя из системы закона, а не посредством обращения к положениям Гражданского кодекса о вещных правах (в случае ценных бумаг и глобального сертификата) или Закона об обязательствах (в случае ценных прав)". Данное "указание" вызвало множество дискуссий, которые, однако, касаются уже обозначенной более общей проблемы <8>.

--------------------------------

<1> Статья 20 BEG: "Договор, который имеет невозможное или противоправное содержание либо противоречит добрым нравам, ничтожен" (см. об этом пояснительную записку (BBl. 2006. S. 9373)).

<2> Правильнее было бы избежать упоминания о ничтожности и указать на то, что поверенный не должен следовать подобным указаниям (см. об этом: Weber R.H. in: Basler Kommentar. Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR / H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Helbing Lichtenhahn, 2007. Art 397. Rn. 7.

<3> BBl. 2006. S. 9373 (см. об этом выше).

<4> См., например, бурно обсуждавшееся решение Верховного суда по делу Picasso (BGE 114 II 131) (см. об этом: Wiegand W. Bemerkungen zum Picasso-Entscheid // recht. Zeitschrift fur juristische Ausbildung und Praxis. 1989. S. 101).

<5> См.: выше, с. 400 сл.

<6> Добросовестное приобретение исцеляет только порок неуправомоченности отчуждателя, но никогда порок в сделочном волеобразовании или волеизъявлении (см. об этом: Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 925 - 931; Anh zu § 929 - 931; §§ 932 - 984 (Eigentum 2). Sellier; de Gruyter, 2004. Vorbem. 7 f. zu § 932 ff.

<7> См., например: Zellweger-Gutknecht C. Op. cit. S. 99.

<8> См. об этом: Hess M., Friedrich A. Op. cit. S. 113; Zellweger-Gutknecht C. Op. cit. S. 99; критически: Kunz P. V. Legislative Aktivitaten im Finanzmarkt - zum Entwurf ein neues Bundesgesetz Bucheffekten (Bucheffektengesetz, BEG) // Anlagerecht: Schweizerische Bankrechtstagung 2007. Helbing Lichtenhahn, 2007; http://www.iwr.unibe.ch/content/ueber_uns/prof_peter_v_kunz/publikationen_von_prof_dr_peter_v_kunz/e7137/e7138/e7427/e7795/Legislative_Aktivitaeten_PVK_ger.pdf).