4.1. Дефекты дефиниции договора присоединения

В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Данная дефиниция имеет ключевое значение для определения сферы применения, заложенного в механизме контроля, изложенного в п. 2 ст. 428 ГК РФ. К сожалению, формулировки этой дефиниции дали повод ряду представителей доктрины гражданского права излишне формально подходить к определению договора присоединения и тем самым чрезмерно сужать сферу применения данного механизма.

Например, из формулировки определения, что "условия... могли быть приняты не иначе как путем присоединения к договору в целом", делался вывод о том, что в качестве договора присоединения может быть квалифицирован лишь тот договор, который в принципе не может быть заключен иначе как путем присоединения к выставленным условиям в целом. Наличие у отдельных клиентов потенциальной возможности проведения переговоров по отдельным условиям означает невозможность квалификации такого договора как договора присоединения не только в отношении их, но и в отношении всех остальных клиентов, которые не располагают такой возможностью. В.В. Витрянский, иллюстрируя данный подход на примере кредитного договора, отмечает: "Основным признаком типовой конструкции договора присоединения является не фактический способ заключения договора (когда предложенный одной стороной и подписанный другой текст договора представлял собой стандартный формуляр, разработанный одной из сторон), а то обстоятельство, что условия этого договора могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК). Однако ни законодательство, ни банковская практика не исключают возможности заключения сторонами кредитного договора путем выработки его условий по совместному волеизъявлению сторон" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. М.: Статут, 2006. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. С. 390 - 391; см. также: Бевзенко Р.С. Порядок погашения требований кредитора по денежному обязательству: частный вопрос проблемы несправедливых договорных условий // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12. С. 60; Чикин В.И. Договор поставки: минимизация рисков продавца // Главбух. Приложение "Учет в торговле". 2003. N 3 ("договор присоединения должен быть заключен только в тех случаях, когда невозможно заключить договор другим способом"); Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10.

Применительно к договорам, заключаемым в финансовой сфере, данная позиция означает, что их подавляющее большинство просто выпадает из сферы действия ст. 428 ГК РФ <1>. Ведь всегда существует возможность, что отдельно взятый крупный клиент может настоять на своих условиях: как известно, кто больше платит, у того и больше прав. Применительно к банковским договорам это удачно отмечает Л.Г. Ефимова: "Типовые формы банковских договоров утверждаются, как правило, на уровне правления или совета соответствующего банка. По общему правилу условия таких договоров остаются неизменными для большинства потребителей банковских услуг. Исключение делается только для отдельных крупных и надежных клиентов" <2>.

--------------------------------

<1> Разве что за исключением таких договоров, которые прямо в законодательстве поименованы в качестве договоров присоединения: договор об оказании информационных услуг, заключаемый с бюро кредитных историй (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях"); договор доверительного управления имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд (п. 1 ст. 11 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах").

<2> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 72.

Что самое печальное, так это тот факт, что данный подход проник и в практику арбитражных судов. Например, в одном деле суд указал, что "форма договора потребительского кредита (заявление, условия по кредитам, тарифы по кредитам) и форма договора о предоставлении и обслуживании банковской карты (заявление, условия по картам, тарифы по картам) разработана для удобства клиентов... Указанный способ заключения договора упрощает и облегчает процедуру оформления договорных отношений, при этом тиражирование банком трафаретных бланков отнюдь не исключает изменения и согласования изложенных в них условий путем направления гражданином в банк своего варианта оферты" <1>. В постановлении другого суда содержится схожая по своей глубине мысль: "То обстоятельство, что соглашение о подсудности включено в текст типового договора, еще не свидетельствует о том, что соответствующий пункт договора не может быть изменен при заключении конкретного договора между банком и заемщиком" <2>.

--------------------------------

<1> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 июля 2008 г. по делу N А40-22990/08-106-265, оставленное в силе Постановлением ФАС Московского округа от 29 октября 2008 г. N КА-А40/9960-08.

<2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 4 декабря 2009 г. N А45-14083/2009.

Очевидно, что такой подход не вытекает из буквального толкования п. 1 ст. 428 ГК РФ, которое не содержит в качестве условия обязательности наличия в законодательстве специальных положений о порядке заключения соответствующего договора, а равно вытекающей из закона невозможности заключения договора иным способом, нежели путем присоединения. Сам факт помещения ст. 428 ГК РФ в общую часть договорного права свидетельствует о том, что в качестве договора присоединения может быть квалифицирован любой договор, обладающий признаками, закрепленными в его определении.

Но самое главное заключается в том, что он противоречит самой идее контроля над стандартными условиями и закрепления в этой связи в российском праве договора присоединения в качестве самостоятельной конструкции как средства защиты слабой стороны договора от злоупотреблений <1>. Если исходить из того, что договор присоединения имеет место только в тех случаях, когда сторонам правовой нормой прямо предписано заключать договор только в таком порядке (т.е. "исключена возможность выработки его условий обоюдным волеизъявлением сторон"), то такой подход полностью игнорирует эту идею, так как исключает анализ отношений сторон с точки зрения их положения на рынке, сильной и слабой стороны, имевшей место процедуры заключения договора, и выводит тем самым из-под действия ст. 428 ГК РФ часть договоров, которые фактически заключены путем присоединения к предложенным экономически более сильной стороной условиям. Все-таки основанием для особого контроля над стандартными формами является не то, что "договор мог быть заключен сторонами не иначе как...", а то, что условия такого договора могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к ним в целом. А это уже совсем другой подход, который, возможно, и имелся в виду при разработке ст. 428 ГК РФ, но был утрачен вследствие его неудачной словесной интерпретации <2>. Проведенный анализ механизмов контроля над стандартными условиями, существующими в ведущих зарубежных правопорядках, показал, что нигде более такого узкого и формального понимания сферы его действия нет <3>. Так что нет никакого другого благодатного источника вдохновения у сторонников позиции о возможности квалификации соглашения в качестве договора присоединения лишь в "особых" случаях, когда это прямо предусмотрено в законе или когда "иначе никак нельзя", кроме собственных заблуждений.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 259.

<2> Сам В.В. Витрянский, анализируя текст п. 1 ст. 428 ГК РФ, отмечает, что, когда разрабатывалась ст. 428 ГК РФ, ее авторы, столкнувшись с совершенно новой конструкцией, "имели в виду несколько другое" (см.: Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. N 10. С. 108).

<3> См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве.

Следует отметить, что проблема превращения некоторыми представителями доктрины вопроса квалификации спорного договора в качестве договора присоединения из вопроса факта в вопрос права, возникшая вследствие чересчур формального понимания дефиниции договора присоединения, не успела глубоко прорасти в судебной практике. Еще в период расцвета данного доктринального заблуждения встречались адекватные судебные решения, в которых отдельные виды банковских договоров были прямо признаны договорами присоединения, например договор банковского счета <1> или договор банковского вклада <2>. Однако окончательно рассматриваемая проблема была решена лишь с выходом информационных писем ВАС РФ по кредитным договорам, которые достаточно четко дали понять, что ключевую роль при квалификации договора в качестве договора присоединения должны иметь обстоятельства заключения договора, сопоставимость переговорных возможностей сторон и существо возникших отношений. Таким образом, кредитный договор с потребителем всегда является договором присоединения, а кредитный договор с предпринимателем может являться таковым, если он был фактически лишен возможности влиять на его содержание <3>. Данная позиция открыла простор судам для квалификации в качестве договоров присоединения и иных договорных типов.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25 июля 2006 г. N 2718/06 по делу N А65-18187/2005-СГ1-5.

<2> Постановление КС РФ N 4-П.

<3> Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров" (далее - информационное письмо N 146); п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" (далее - информационное письмо N 147).

Другой проблемой, возникающей в связи с действующей дефиницией договора присоединения, является присутствие в ней фразы о том, что условия договора должны быть приняты путем присоединения к ним "в целом". И здесь отечественная доктрина, демонстрируя редкое единодушие, вооружившись методом буквального толкования закона, интерпретировала это весьма незатейливо: абсолютно все условия должны были быть приняты присоединившейся стороной в том виде, в котором они были изначально выставлены контрагентом, а наличие хотя бы одного видоизмененного условия в договоре влечет невозможность его квалификации в качестве договора присоединения <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 795 (автор соответствующей главы - В.В. Витрянский); Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 3. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 187; Белов В.А. Гражданское право. Общая и особенная части. М.: ЮрИнфорР, 2003. С. 178; Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. Т. 1. С. 849; Публичные услуги и право. Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М.: Норма, 2007. С. 369; Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С., Белов В.А., Тарасенко Ю.А. Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2008. С. 1096; Клочков А.А. Указ. соч. С. 183; Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. N 1.

Возможно, данная идея была "подкинута" ВАС РФ, который в одном из постановлений по конкретному делу указал на принципиальное различие публичного договора и договора присоединения, выражающееся в том, что применительно к публичному договору допускаются разногласия сторон и их судебное урегулирование по отдельным условиям договора. Иначе говоря, публичный договор может быть заключен и иными, чем путем безоговорочного согласия со всеми выставленными контрагентом условиями договора, способами <1>. Другой суд более красочно выразил эту мысль, отмечая, что "требования статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации исключают возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формулировке, по их соглашению... условия договора присоединения формулируются в одностороннем порядке. Дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, - присоединиться к договору в целом (или не присоединяться к нему)" <2>. Или другой пример - выводы судов о том, что договоры кредита и залога не являются договорами присоединения, поскольку банковские бланки договоров не определяют все условия, согласованные сторонами, включая размер кредита, транши, банковский процент, сроки погашения кредита, наименование и количество имущества, передаваемого в залог <3>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.

<2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 января 2003 г. N Ф04/144-1958/А45-2002. Схожая по существу позиция была высказана в Постановлениях ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08, ФАС Уральского округа от 19 января 2005 г. N Ф09-4484/04-ГК.

<3> Постановление ФАС Поволжского округа от 24 февраля 2010 г. по делу N А65-17195/2009; см. также Постановление ФАС Поволжского округа от 24 сентября 2009 г. по делу N А65-9868/2009, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 11 марта 2010 г. N ВАС-530/10.

Нетрудно убедиться в том, что такое понимание договора присоединения, так же как и попытки рассмотрения вопросов его квалификации как вопроса права, практически сводит на "нет" сферу его применения, поскольку в современном обороте достаточно мало сделок, которые не содержат и не могут содержать в принципе никаких индивидуально согласованных условий. В сфере финансовых сделок контрагенту финансовой организации нередко предоставляется возможность выбора определенных параметров будущего договора, т.е. в данном случае можно говорить об определенном влиянии волеизъявления с его стороны на содержание договора, что сразу ставит под сомнение возможность применения ст. 428 ГК РФ в таких случаях.

Так, например, на практике существует немало банков, которые предлагают гибкие условия банковского вклада, где гражданин может определить некоторые условия: сроки вклада, наличие права пополнить вклад или забрать его часть без расторжения договора, не говоря уже о размере вклада, что является само собой разумеющимся. Данный договор, заключенный с гражданином, является договором присоединения, что подтверждено КС РФ <1>. Однако в выборе наиболее его существенных условий участвует в равной степени и присоединяющаяся сторона <2>.

--------------------------------

<1> Постановление КС РФ N 4-П.

<2> В качестве других примеров можно привести согласованные сторонами условия договора присоединения, включенные исходя из потребностей конкретного клиента: наименование или количество товара (конкретизация условия о предмете договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГК РФ)).

Другой пример - договор страхования имущества или ответственности по договору. Некоторые условия таких договоров неизбежно являются индивидуальными, например условие о размере страховой суммы и страховой премии, которые, как правило, определяются по результатам анализа вероятности наступления страхового случая в каждом конкретном случае. Наличие таких индивидуальных условий приводит некоторые суды к выводу о том, что такие договоры не являются договорами присоединения. Например, в одном решении суд, сравнив два договора страхования имущества, заключенных страховой организацией с разными страхователями, пришел к выводу, что раз условия договоров различны, следовательно, ответчиком (страховщиком) при заключении договоров страхования не используются формуляры <1>. Причем в литературе данный подход поддерживается. Например, К.И. Саранчук пишет, что "страховую сделку следует причислить к категории договоров присоединения, если все ее условия, как стандартные, так и не являющиеся таковыми, продиктованы страховщиком и приняты страхователем без обсуждения". Причем, по мнению данного автора, договор страхования, не заключенный путем составления одного документа, пусть и содержащего ряд стандартных условий, вряд ли будет подпадать под понятие договора присоединения <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2006 г. N Ф08-4760/2006 по делу N А32-6024/2006-61/165.

<2> Саранчук К.И. Договор присоединения и третейское соглашение // Юридическая и правовая работа в страховании. 2008. N 2 (СПС "Гарант").

Такое требование экстремальной (тотальной) стандартизации договорных условий в корне противоречит существу страховой деятельности, которая основывается на тщательном контроле принятых на себя страховых рисков, обеспечиваемом актуарными расчетами <1>. К тому же не следует забывать, что именно в области страховой деятельности появились первые договоры присоединения, так что договоры страхования являются одними из первых кандидатов на данную квалификацию <2>. Как отмечает М.И. Брагинский, "в случаях заключения договоров страхования по стандартным формам интересы страхователя защищаются нормами о договоре присоединения" <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2005. С. 566; Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству (постатейный). М.: Юрист, 2002.

<2> Еще Серебровский относил договор страхования к договорам присоединения (см.: Серебровский В.И. Очерки советского страхового права // Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут. 2003. С. 341). К тому же договор страхования порой является тем единственным, что стоит между человеком (компанией) и его финансовым крахом, в силу чего "цена вопроса" в таких договорах является весьма высокой, а справедливость условий приобретает особое значение.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

<3> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2005. С. 608.

В ряде случаев нельзя говорить о том, что присоединившаяся сторона вовсе не участвовала в определении условия договора о предмете: сумма кредита, банковского вклада, размер страхового возмещения и срок страхования - все это может являться предметом переговоров между сторонами. Но это не должно быть поводом для отказа в применении ст. 428 ГК РФ. Более того, если проанализировать ситуацию с точки зрения предложенного в п. 2 ст. 428 ГК РФ механизма контроля над справедливостью условий договора присоединения, можно сделать вывод о том, что предметом контроля являются именно сопутствующие условия договора, такие как условия и порядок расторжения, условия об ответственности сторон, способах обеспечения обязательств присоединяющейся стороны, порядок рассмотрения претензий, арбитражная оговорка. В самом деле, как может быть признано условие о предмете договора <1> "лишающим присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключающим или ограничивающим ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо иным, явно обременительным для присоединившейся стороны условием, которое она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора"?

--------------------------------

<1> Безусловно, понятие предмета договора является дискуссионным в науке гражданского права. В контексте проблематики данной статьи я рассматриваю предмет договора в том смысле, как его лаконично охарактеризовал М.И. Брагинский, - "что и сколько" (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 254).

К тому же, как было показано ранее, в зарубежной практике наличие переговоров по отдельным условиям договора, заключенного на стандартных условиях, не препятствует признанию факта отсутствия переговоров по условиям такого договора в остальной части для целей применения механизма контроля над справедливостью договорных условий <1>.

--------------------------------

<1> Niglia L. Op. cit. P. 105.

В качестве одной из причин сложившейся ситуации можно указать ошибочность использования в отечественном праве концепции договора присоединения вместо стандартных условий. Само понятие договора присоединения (contact , contratti d'adesione, contract of adhesion) впервые возникло во французской доктрине <1>. Как отмечал Р. Салейль, существуют сделки, в которых один контрагент вырабатывает все условия договора - другая же сторона никакого участия в выработке условий договора не принимает; сами же сделки заключаются путем заявления о согласии (присоединения) со стороны кого-либо из неопределенного количества лиц, которым становятся известными выработанные контрагентом условия договора. В этой связи, пишет Р. Салейль, условия договора присоединения следует толковать как закон <2>. Он также выделяет три основных признака договора присоединения: 1) его заключение между сторонами, одна из которых имеет доминирующее положение в экономическом плане; 2) оферта при заключении такого договора рассчитана на неопределенный круг лиц и неоднократное применение; 3) условия договора разработаны одной из сторон. Не секрет, что для того периода обоснование теории договора присоединения носило явно новаторский характер, поскольку право было проникнуто идеей, трактующей договор как соединение двух свободных воль и как символ либерального, индивидуалистического мира <3>. Но в современных условиях - это уже вчерашний день. Доктринальное выделение договора присоединения не получило практического применения ни в самой Франции <4>, ни в большинстве других развитых стран. Законодательство многих европейских стран пошло по пути специального регулирования именно стандартных условий договоров <5> либо - в случаях с потребительскими договорами - "условий, не выступавших предметом индивидуального согласования" <6>, а не договоров присоединения в целом. Такой подход позволяет охватить данным регулированием большее количество соглашений, заключаемых участниками гражданского оборота, в том числе и те из них, в которых присутствуют и некоторые индивидуально согласованные условия, и не быть связанными жестким требованием о необходимости присоединения ко всем условиям в целом.

--------------------------------

<1> Saleilles R. De la de : contribution de l'acte juridique dans le Code civil allemand (art. 116 144). F. Pichon, 1901. P. 229.

<2> Любопытно отметить, что до середины XX в. условия таких договоров рассматривались в качестве составной части объективного права, а именно в качестве автономных, негосударственных норм (так называемая нормативная теория). В значительной степени это объяснялось тем, что до Второй мировой войны и в военное время разработанные различными объединениями предпринимателей "общие условия договоров" признавались государством общеобязательными и даже возводились в ранг императивных норм. В немецкой доктрине данный подход объяснялся принципом чрезвычайного положения и рассматривался в качестве исключения. После Второй мировой войны принципы рыночной экономики, а вместе с ней и договорной свободы были восстановлены, что отразилось и на понимании природы условий, используемых в договорах присоединения. В настоящее время доминирующей является договорная теория, в соответствии с которой стандартные условия, в том числе и условия договоров присоединения, рассматриваются в качестве договорных условий, основанных на соглашении сторон (см.: Клочков А.А. Указ. соч. С. 25 - 26).

<3> Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 22.

<4> "В праве Франции договор присоединения никогда не был подчинен собственному правовому режиму" (Шашихина Т.В. Новые типы договоров в современном гражданском праве Франции // Журнал российского права. 1998. N 3. С. 121; Цыпленкова А.В. Указ. соч. С. 30).

<5> Например, в Германии (§ 305 - 310 ГГУ). Согласно п. 1 § 305 ГГУ стандартными условиями договора являются все условия договора, которые заранее сформулированы в расчете на многократное применение в договорах и о которых одна из сторон договора (сторона, использующая стандартные условия) заявила другой стороне при его заключении. Стандартные условия являются основным объектом ex post контроля и в Голландии (§ 6:231 - 6:243 ГК Нидерландов). См. также ст. II.-9:405 Проекта Общей системы координат (Draft Common Frame of Reference (DCFR)), согласно которой в договорах, заключенных между предпринимателями (B2B), договорное условие может быть признано несправедливым, если оно является частью стандартных условий, используемых одной из сторон, и его использование существенно отклоняется от требований хорошей коммерческой практики вопреки требованиям доброй совести и честной деловой практики.

<6> Директива ЕС 93/13/EEC "О несправедливых условиях в договорах с потребителями" (Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts). Данная Директива охватывает лишь условия договоров, заключенных между предпринимателями и потребителями - физическими лицами, которые не были предметом переговоров между ними (non-negotiated contractual terms) (ст. 1).

Данные идеи были не чужды и отечественным арбитражным судам, которые нередко расширительно толковали фразу "в целом" и признавали заключенное соглашение договором присоединения независимо от наличия в нем определенных индивидуально согласованных условий. В большинстве своем это касалось распространенной в последнее время практики подписания договора, в котором могут присутствовать индивидуально согласованные условия, касающиеся его предмета и иных коммерческих аспектов сделки, а также содержится отсылка к типовым формам одной из сторон. Суды нередко признавали такое соглашение договором присоединения в части присоединения к таким типовым формам, которые формально являются лишь частью контракта <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, суд признал возможность присоединения в порядке ст. 428 ГК РФ к утвержденным одной из сторон договора правилам оказания услуг (см. Постановление ФАС Московского округа от 11 сентября 2008 г. N КГ-А40/7514-08 по делу N А40-57673/07-56-478). В другом деле суд прямо указал, что "данный договор является договором присоединения к указанным правилам" (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 января 2008 г. по делу N А56-10170/2007). Договор лизинга, заключенный путем присоединения к Правилам N 1 лизинга транспортных средств и прицепов к ним, утвержденным ЗАО "Европлан", был признан судом договором присоединения (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2008 г. N 09АП-2554/2008-ГК по делу N А40-53743/07-82-454).

Окончательно данная позиция была закреплена в информационном письме N 147 (п. 2), где Суд, применив правила ст. 428 ГК РФ к договору кредита, указал следующее: "...тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т.п.), не препятствует применению пункта 2 статьи 428 ГК РФ к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия".

Фактически ВАС РФ в данном разъяснении начал имплементировать те идеи, которые содержатся в проекте изменений в ГК РФ. Так, в ст. 428 ГК РФ взамен существующего п. 3 предлагается ввести норму, согласно которой "правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора". Как видно, данное положение в качестве основания для инициализации вопроса о судебном контроле над условиями заключенного договора использует лишь критерий сопоставимости переговорных возможностей сторон и обусловленной ею возможности влиять на содержание договора. При этом не имеет значения, были ли спорные условия договора приняты "в целом", являлись ли спорные условия стандартными либо были составлены для данного конкретного случая. Равным образом возможность применения норм ст. 428 ГК РФ не будет зависеть от того, присутствуют ли в договоре условия, которые были предметом переговоров или определялись индивидуально для данного договора. Главное, чтобы соответствующее оспариваемое условие было выставлено одной стороной, а другая сторона не имела реальной возможности существенно повлиять именно на его содержание в силу неравенства переговорных возможностей.

Свое логическое завершение имплементация указанных в проекте изменений в ГК РФ положений нашла в недавнем Постановлении Пленума ВАС РФ о свободе договора <1>. В п. 11 Постановления указано следующее: "В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был разработан одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента". Таким образом, ВАС РФ фактически завершил начатый в информационных письмах о кредитных договорах процесс создания параллельного буквальному тексту ст. 428 ГК РФ механизма контроля над справедливостью договорных условий.

--------------------------------

<1> http://www.arbitr.ru/_upimg/B8B862EDCC0C94E95365380417362DA2_freedom.pdf

Условия применения последствий п. 2 ст. 428 ГК РФ согласно такому новому механизму выражаются в следующем юридическом составе:

1) факт разработки проекта договора другой стороной;

2) условия носят чрезмерно обременительный характер и существенным образом нарушают баланс интересов сторон;

3) присоединившаяся сторона была поставлена в положение, затрудняющее согласование иных условий договора.

Нетрудно увидеть, что данный вариант более дружелюбен по отношению к слабой стороне: для того чтобы инициировать судебную проверку справедливости условия, не надо приносить пачки договоров, используемых другими контрагентами, в обоснование факта использования другой стороной стандартных форм. Отсутствие возможности участия в определении условий договора заменено на более мягкое требование - наличие положения, затрудняющего согласование иных условий договора. Суд указал на критерии, которые могут приниматься во внимание при определении факта наличия такого положения: фактическое соотношение переговорных возможностей сторон; уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере; степень конкуренции на соответствующем рынке; наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях (п. 10). Таким образом, под новый механизм ст. 428 ГК РФ могут подпадать несправедливые условия, явившиеся следствием как экономического, так и информационного неравенства (отсутствия профессионализма в соответствующей сфере).

Данные положения фактически отражают идеи, которые имеют место в США и Скандинавских странах, где объектом судебного контроля потенциально могут быть любые условия договора безотносительно к их стандартизированному статусу <1>. Тем самым воспринята популярная ныне идея о том, что "сам факт того, что договор был заключен между сторонами с существенно неравными переговорными возможностями, уже является достаточным основанием для того, чтобы суды рассматривали такой договор с подозрением" <2>.

--------------------------------

<1> См.: подробнее: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 262.

<2> Voyiakis E. Unconscionability and the Value of Choice // Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. P. 80.

Таким образом, разъяснения ВАС РФ "перескочили" с понятия договора присоединения сразу к контролю над любыми условиями, определенными одной из сторон и навязанными другой, минуя промежуточную концепцию стандартизированности условия как критерия для судебного вмешательства. Данный подход представляется правильным. Вряд ли имеет смысл, признав безнадежно устаревшей и малоприменимой на практике одну конструкцию, менять ее на другую, которая давно уже признается в современной зарубежной практике недостаточно адекватной. Во-первых, не совсем понятно, почему право может ограничить злоупотребление своей переговорной силой со стороны лица, использующего стандартные условия, и вынуждено игнорировать аналогичные злоупотребления в ситуации, когда другой стороне несправедливые условия навязываются не в стандартизированном, а в специально подготовленном для данного конкретного случая договоре. В чем принципиальное различие между ситуациями, когда сильная сторона взяла чистый лист бумаги и внесла в него несправедливые условия и когда такая сторона пришла с уже заготовленным ранее текстом, содержащим такие условия? Во-вторых, определение стандартизированного характера тех или иных условий нередко вызывает сложности на практике (установление факта их неоднократного использования или наличия намерения у их составителя на неоднократное использование - не самая приятная составляющая бремени доказывания, отвлекающая от решения непосредственной проблемы оценки справедливости таких условий). Так что прогрессивность подходов разработчиков проекта изменений в ст. 428 ГК РФ и ВАС РФ в данном вопросе не вызывает сомнений <1>.

--------------------------------

<1> В принципе, можно было бы смело избавиться от п. 1 ст. 428 ГК РФ, содержащего дефиницию договора присоединения, не затронутую проектом изменений ГК РФ, отдав его место рассматриваемому п. 3. Как представляется, сохранение п. 1 при его полной бесполезности обусловлено соображениями преемственности и возможностью сохранения тем самым наименования ст. 428 ГК РФ "Договор присоединения". Ведь статья под названием "Договоры, заключенные в условиях неравенства переговорных возможностей" или иным подобным названием выглядела бы более вычурно, чем привычная "Договор присоединения" и привлекала бы к себе излишне много внимания по сравнению с поправкой, внесенной в один из пунктов данной статьи.

Следует подчеркнуть, что предлагаемый подход не заходит настолько далеко, насколько пошли законодатели некоторых стран, допустив возможность контроля над справедливостью любых договорных условий, в том числе и индивидуально согласованных <1>. В качестве примера можно привести § 2-302 ЕТК США, в соответствии с которым суд вправе отказать в принудительном исполнении договора или его части, если найдет их недобросовестными (unconscionable). Другим примером является § 36 Закона о договорах Скандинавских стран (Nordic Contract Act) <2>, добавленный в законодательства Скандинавских стран в начале 80-х гг. XX в., в соответствии с которым условия договора, которые несправедливы либо применение которых влечет несправедливость, не подлежат судебной защите либо могут быть откорректированы судом. При этом данное положение подлежит применению к любым условиям договора; не является исключением даже условие о размере цены договора <3>, которое, как отмечалось ранее, в большинстве европейских стран не подпадает под контроль над справедливостью ex post при условии его ясного изложения. Свое унифицированное и завершенное оформление столь широкий подход к судебному контролю над справедливостью условий договора получил в Принципах УНИДРУА. Одна из статей (3.10) озаглавлена "Gross Disparity" ("Существенное неравновесие"). В ней закреплено, что сторона вправе отказаться от договора или его отдельного условия, если в момент заключения договор или какое-либо его условие неоправданно создавали чрезмерное преимущество для другой стороны <4>.

--------------------------------

<1> Данный подход прослеживается и в недавно принятом Федеральном законе о потребительском кредитовании, в соответствии с ч. 2 ст. 5 которого "к условиям договора потребительского кредита (займа), за исключением условий, согласованных кредитором и заемщиком в соответствии с частью 9 настоящей статьи, применяется статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации" (выделено нами. - А.С.). К сожалению, законодатель не учел, что подобные "согласованные" условия нередко не являются предметом серьезных переговоров, а заемщик лишь ставится перед "фактом" необходимости их принятия (например, размер неустойки за просрочку возврата кредита или условие о праве банка уступить третьему лицу право требования к заемщику). Автоматическое исключение подобных условий из сферы действия ст. 428 ГК РФ противоречит смыслу не только данной статьи, но и Федерального закона о потребительском кредитовании как направленного на защиту заемщика как экономически слабой стороны от недобросовестных практик, применяемых банками. В связи с этим представляется, что если будут приняты соответствующие изменения в ст. 428 ГК РФ, рассматриваемое положение Федерального закона о потребительском кредитовании, ограничивающее сферу применения ст. 428 ГК РФ, должно будет применяться только в том случае, когда банк доказал наличие факта индивидуального согласования соответствующего условия и наличие у заемщика реальной возможности влияния на его содержание.

<2> Данный Закон отражает результаты унификации договорного права в Финляндии, Норвегии, Дании и Швеции.

<3> Principles of European Contract Law. Parts I - II / O. Lando, H. Beale (eds.). Kluwer Law International, 2000. P. 271.

<4> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 119.

Представляется, что российский правопорядок не готов воспринять столь широкий подход к контролю над справедливостью договорных условий. В условиях низкого уровня правовой культуры участников гражданского оборота и высокой коррумпированности судов наделение последних столь широкими дискреционными полномочиями будет представлять собой серьезную угрозу для оборота. Столь широкую свободу усмотрения судов в контексте российской специфики будет сложно обосновать с позиций принципа свободы договора. Суд не должен исправлять явные коммерческие просчеты участников гражданского оборота <1>. Наиболее вопиющие случаи недобросовестности одной из сторон, отразившиеся в условиях, выступивших предметом индивидуального согласования, могут быть разрешены в рамках уже сложившихся механизмов договорного права (ст. 178 ГК РФ "Недействительность сделки, совершенной под влиянием существенного заблуждения"; ст. 179 ГК РФ "Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств" и др.) <2>.

--------------------------------

<1> The Law Commission Consultation Paper N 166 and Scottish Law Commission Consultation Paper N 119. Unfair Terms in Contracts: A Joint Consultation Paper (2002). P. 140 (http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/cp166_Unfair_Terms_In_Contracts_Consultation.pdf). Такой подход находит поддержку и в отечественной судебной практике (см.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 10 июля 2003 г. N Ф04/3194-1055/А45-2003; ФАС Московского округа от 13 июня 2002 г. N КГ-А40/3536-02 (в данных Постановлениях подчеркивается, что явный коммерческий просчет не может сам по себе являться основанием для признания сделки недействительной)).

<2> См., например, п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2013 г. N 162 "Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - информационное письмо N 162), согласно которому "к элементам состава, установленного для признания сделки недействительной как кабальной, относится заключение сделки на крайне невыгодных условиях, о чем может свидетельствовать, в частности, чрезмерное превышение цены договора относительно иных договоров такого вида".

Таким образом, многие условия финансовых сделок, которые разработаны одной из сторон и приняты другой стороной в отсутствие разумной возможности внесения в них изменений (различного рода типовые положения, правила оказания услуг), могут стать предметом судебного контроля в порядке ст. 428 ГК РФ уже сейчас. Как правило, именно эти документы содержат наиболее обременительные условия вроде ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств присоединившейся стороной, основания для одностороннего расторжения или изменения договора контрагентом. А учитывая, что они обычно инкорпорируются в договор путем отсылки, присоединяющаяся сторона достаточно редко знакомится с ними, в том числе по причине неверия в возможность их изменения и связанного с этим нежелания тратить на это свое время. Безусловно, такие обстоятельства создают плодородную почву для различного рода злоупотреблений и уловок со стороны разработчиков соответствующих условий, в связи с чем исключение таких условий из сферы действия ст. 428 ГК РФ было бы явно несправедливым. В настоящее время такие условия могут быть оспорены по ст. 428 ГК РФ в арбитражных судах со ссылкой на разъяснения ВАС РФ, а с принятием поправок в ГК РФ - и в судах общей юрисдикции уже со ссылкой на норму закона.