3.6. Вопрос о цикличном развитии науки корпоративного права

Общепринятая оптимистичная оценка развития корпоративного права, представленная выше, имеет потенциально слабое основание, поскольку за исходное условие такой оценки была взята предпосылка "прогресса", обеспеченного рынком идей. Однако в контексте развития правовой науки могут превалировать случаи провала рынка <1>. Соответственно, нельзя с уверенностью утверждать, что ситуация в области правовой науки действительно улучшается. Альтернативный сценарий, который также заслуживает внимания, заключается в том, что многое из обсуждаемого в правовой науке сейчас уже обсуждалось в ней ранее. Развитие правовой науки может носить цикличный характер, а это означает, что в литературе ведется непрестанное обсуждение все тех же базовых вопросов <2>.

--------------------------------

<1> См.: сн. 4 на с. 488, 1 - 2 на с. 489 и соответствующий текст.

<2> См.: сн. 1 - 4 на с. 480 и соответствующий текст.

Возможность развития корпоративного права по цикличной траектории действительно признавалась. Как заметил один корпоративный юрист в статье из юридического журнала, опубликованной в 1991 г., "одной из характеристик корпоративного права, а также, возможно, и самой жизни является то, что мало какие проблемы и вопросы когда-либо разрешаются окончательно" <1>. Аналогичные взгляды были отражены и в другой статье, опубликованной на несколько лет раньше. В ней говорилось, что в связи с "приходом и уходом популярных концепций" "для определения будущего корпоративного права нам прежде всего необходимо заглянуть в его прошлое" <2>.

--------------------------------

<1> Sommer A.A. Whom Should the Corporation Serve? The Berle-Dodd Debate Revisited Sixty Years Later // Delaware Journal of Corporate Law. 1991. Vol. 16. P. 33; см. также: Allen W.T. Our Schizophrenic Conception of the Business Corporation // Cardozo Law Review. 1992. Vol. 14. P. 261, 278 - 281; Orts E.W. The Complexity and Legitimacy of Corporate Law // Washington and Lee Law Review. 1993. Vol. 50. P. 1565, 1571.

<2> Goldstein E. Future Articulation of Corporation Law // The Business Lawyer. 1984. Vol. 39. P. 1541.

Вопрос о том, что такое корпорация, является наглядным примером возможной цикличности в развитии корпоративного права <1>. Например, модель "связующего звена контрактов", имевшая столь значительное влияние в последние два десятилетия, имеет общие черты с договорной теорией, или теорией ассоциации, предложенной в начале XX в. <2>. Помимо этого, можно обнаружить связь между теорией фикции, согласно которой корпоративные организации обязаны своим существованием правам, официально делегированным им государством, и современной работой Хансманна и Краакмана, рассматривающей вопросы собственности в корпорациях <3>. Связь заключается в том, что обе теории подразумевают, что государство предоставляет лицам, использующим корпоративную форму ведения дел, определенные возможности, которые не могут быть реализованы физическим лицом индивидуально <4>.

--------------------------------

<1> Allen W.T. Our Schizophrenic Conception of the Business Corporation. P. 280 - 281.

<2> О договорной теории, или теории ассоциации, см.: сн. 2 на с. 503 и соответствующий текст; о связи этой теории с моделью "связующего звена контрактов" см.: Bratton W.W. The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives from History. P. 1472 - 1473, 1513 - 1515, 1526; Mark G.A. Some Observations on Writing the Legal History of the Corporation in the Age of Theory // Progressive Corporate Law / L.E. Mitchell (ed.). P. 67, 72 - 73.

<3> О теории фикции см.: сн. 2 на с. 503 и соответствующий текст. О подходе Хансманна и Краакмана к вопросу о разделении активов в корпорации см. сн. 2 - 4 на с. 515, 1 - 2 на с. 516 и соответствующий текст. Дополнительные аргументы в пользу того, что теория фикции сохраняет значение в настоящее время, см.: Patfield F.M. Challenges for Company Law // Perspectives on Company Law / F.M. Patfield (ed.). Vol. 1. Kluwer Law International, 1995. P. 1, 8 - 9; Hill J. Visions and Revisions of the Shareholder // American Journal of Comparative Law. 2000. Vol. 48. P. 39, 56 - 57.

<4> Однако Хансманн и Краакман недооценивают значение связи между анализом, основанным на значении активов корпорации, и теориями правосубъектности корпораций (см.: Hansmann H., Kraakman R. The Essential Role of Organizational Law. P. 438 - 439).

Существуют еще два доказательства потенциальной цикличности развития корпоративного права <1>: это вопросы о том, в достаточной ли степени менеджмент несет ответственность за свои действия и от чьего имени осуществляется управление компаниями. Что касается ответственности менеджмента, то Берли и Минз подняли этот вопрос в качестве основной темы еще в начале 1930-х гг. <2>. До 1980-х гг. ученые придерживались консенсуса о том, что для контроля действий менеджмента необходимо вмешательство государства <3>. Несмотря на то что сторонники контрактарианской модели впоследствии приняли позицию, отличающуюся стремлением к отказу от государственного регулирования в данной сфере, они, однако, сохранили акцент на ответственности менеджмента через использование теории "агентских издержек" <4>. Скандалы, связанные с корпоративным управлением, которые затронули крупные американские компании, например корпорацию "Энрон" (Enron Corp.), поддерживали внимание к вопросу об ответственности менеджмента, и в конечном итоге это могло привести к возвращению интеллектуального маятника в позицию необходимости более жесткого государственного регулирования <5>.

--------------------------------

<1> Повсеместно признается циклический характер споров по этим вопросам. Об ответственности менеджмента см.: Bratton W.W. Berle and Means Reconsidered at the Century's Turn. P. 755 - 756; Idem. The Economic Structure of the Post-Contractual Corporation. P. 182; Millon D. Redefining Corporate Law // Indiana Law Review. 1991. Vol. 24. P. 223, 225. О целях и обязанностях корпорации см.: Branson D.M. Corporate Governance "Reform" and the New Corporate Social Responsibility. P. 635 - 639; Sommer A.A. Op. cit. P. 33 - 36; Karmel R.S. The Independent Corporate Board: A Means to What End? // George Washington Law Review. 1984. Vol. 52. P. 534, 535 - 543.

<2> См.: сн. 3 - 6 на с. 504 и соответствующий текст.

<3> См.: сн. 1 - 6 на с. 505 и соответствующий текст.

<4> См.: сн. 2 - 3 на с. 508 и соответствующий текст.

<5> Carlton A.P. 21st Century Corporate Responsibility - Evolution, Revolution, or Back to the Future // Mercer Law Review. 2002. Vol. 54. P. 671, 672 - 673; призыв избегать "маятникоподобное движение" см.: Holmstrom B., Kaplan St.N. The State of US Corporate Governance: What's Right and What's Wrong? // Journal of Applied Corporate Finance. 2003. Vol. 15. Issue 3. P. 8, 20.

Что же касается целей корпораций и их обязанностей, юридические дебаты по этому вопросу длятся по крайней мере с 1930-х гг. до наших дней <1>. Большинство считает, что в соответствии с правом США компании существуют для своих акционеров <2>. Некоторые специалисты, однако, исходят из работы Берли и Минза и считают, что компании должны иметь внешние обязательства, помимо обязательств перед собственниками акций <3>. Впоследствии для поддержания status quo ученые обратились к контрактарианскому анализу. В настоящее время модель командного производства и исследования, касающиеся заинтересованных групп, т.е. любых лиц, которые зависят от действий корпорации, опровергают постулат о "приоритете интересов акционеров" <4>.

--------------------------------

<1> Stout L.A. Op. cit. P. 1189 - 1190, 1208; Harwell Wells C.A. The Cycles of Corporate Social Responsibility: An Historical Retrospective for the Twenty-first Century // University of Kansas Law Review. 2002. Vol. 51. P. 77, 78 - 79, 82.

<2> См.: сн. 2 на с. 510 и соответствующий текст.

<3> См.: сн. 2 - 5 на с. 506 и соответствующий текст.

<4> См.: сн. 4 на с. 513, 5 на с. 518 и соответствующий текст. О модели командного производства как составляющей части продолжительных споров о социальной ответственности корпораций см.: Stout L.A. Op. cit. P. 1195; Harwell Wells C.A. Op. cit. P. 136 - 139.

Вполне возможно, что в области корпоративного права имеются определенные вопросы, которые стали вечными темами и сохранят такой статус в будущем. Следовательно, вполне вероятно, что в течение грядущих десятилетий ученые по-прежнему будут задаваться вопросами о том, что такое корпорация, несут ли руководители за свою деятельность достаточную ответственность и от чьего имени осуществляется управление компанией <1>. Однако необходимо осторожно относиться к предположению о цикличном развитии корпоративного права и не придавать ему излишнего значения.

--------------------------------

<1> См., например: Bratton W.A. Never Trust a Corporation // George Washington Law Review. 2002. Vol. 70. P. 867, 867 ("корпоративная ответственность - это вопрос, который никогда не исчезнет из повестки обсуждений в рамках науки корпоративного права").

Необходимо признать, что существование в корпоративном праве вечных вопросов необязательно исключает другие потенциальные пути развития корпоративного права, рассмотренные ранее. Например, наличие нерешенных вопросов может свидетельствовать о развитии науки в соответствии с теорией Куна. Ведь для смены парадигмы новая теория не только должна справиться с аномалиями, вызвавшими кризис предыдущей теории, но также должна успешно разрешить большинство существующих проблем, если не все из них <1>.

--------------------------------

<1> Kuhn T. The Structure of Scientific Revolutions. ed. P. 153, 169. С другой стороны, циклический подход полностью не сочетается с куновским подходом к развитию науки, поскольку Кун утверждал, что развитие науки должно быть "однонаправленным и необратимым процессом" (Ibid. P. 206).

Кроме того, несмотря на пессимистичный характер тезиса о цикличном развитии <1>, существование в науке вечных вопросов необязательно исключает возможность "прогресса". Взять, например, вопрос об ответственности менеджмента <2>. Сторонники контрактарианской модели изучали те же самые вопросы, которые были подняты Берли и Минзом в их теории разделения функций собственности и контроля. Тем не менее попытка сменить теоретическое обоснование ответа на вопрос об ответственности менеджмента, несомненно, повлияла на развитие научного дискурса <3>. По-видимому, явное признание влияния рыночных сил стало прогрессивным движением научной мысли, поскольку в последующих научных работах был рассмотрен главный парадокс, связанный с первоначальным выдвижением тезиса о разделении функций собственности и контроля <4>. Этот главный парадокс заключается в том, что неясно, почему при таком произволе корыстных менеджеров поколения инвесторов продолжают приобретать и держать акции <5>.

--------------------------------

<1> См.: сн. 3 на с. 492 и соответствующий текст.

<2> Тот же самый аргумент можно выдвинуть и в отношении вопроса о целях и обязанностях корпораций (см.: Stout L.A. Op. cit. P. 1208 (где утверждается, что хотя спор о цели существования корпорации, продолжающийся с 1930-х гг., так и не разрешен, "мы смогли достичь лучшего понимания этого вопроса").

<3> Bratton W.W. The Economic Structure of the Post-Contractual Corporation. P. 182 (fn. 18).

<4> Johnston J.S. The Influence of "The Nature of the Firm" on the Theory of Corporate Law. P. 231 - 241.

<5> См.: сн. 1 - 2 на с. 524 и соответствующий текст.

К тезису о циклическом развитии корпоративного права необходимо относиться осторожно еще и потому, что его слепое принятие может создать ложное ощущение стабильности и предсказуемости ситуации. Развитие корпоративного права может быть гораздо сложнее, чем элементарный пересмотр одних и тех же вопросов. Напротив, "будущие контуры корпоративного права могут быть непредсказуемы" <1>. Опыт прошлых лет показывает, что, вне всякого сомнения, имеется потенциал для движения науки в произвольных направлениях <2>. Например, научные изыскания начала 1970-х гг., предсказывавшие неотвратимость "степного пожара" экономического анализа, возможно, были бы отвергнуты как несостоятельные. Спустя десятилетие или больше такая же участь могла бы ждать прогноз о существующем теперь интересе к изучению социальных норм. Таким образом, можно справедливо утверждать, что, основываясь исключительно на прошлом опыте развития корпоративного права, невозможно предсказать, как оно будет развиваться в будущем.

--------------------------------

<1> DeMott D.A. Op. cit. P. 1335.

<2> Ср.: Sunstein C.R. Foreword: On Academic Fads and Fashions. P. 1252 (где доказывается аналогичный тезис в отношении правовой науки в целом).