2.1. Классификация на основании осуществления функции

del credere

В научной литературе <1> различают "настоящий" <2> (истинный, классический) и "ненастоящий" факторинг. Если фактор принимает на себя все три функции (финансирования, оказания услуг, del credere), такой факторинг называется полным, настоящим или стандартным факторингом без регресса <3>. Традиционно к такому факторингу относится случай покупки фактором права требования у клиента <4>. Данный тип факторинга наиболее распространен в Германии <5> (§ 365, 437 ГГУ), а также в Дании <6>, Италии <7> и Франции <8>.

--------------------------------

<1> Schlechtriem P. Schuldrecht. Besonderer Teil. : Mohr Siebeck, 1995. S. 81; Alpmann J. Op. cit. S. 133; Canaris C.-W., Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. : C.H. Beck, 1994. S. 87 - 88.

<2> В Германии ключевой для классификации является функция del credere, т.е. принятие фактором риска невозврата дебиторской задолженности (см.: Erman Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar: In 2 Bde. / H.P. Westermann, B. Grunewald, G. Maier-Reimer (Hgs.). 13. Aufl. Bd. I. : O. Schmidt, 2011. § 398. Rn. 23; Palandt Gesetzbuch. 63. Aufl. : C.H. Beck, 2004. § 398. Rn. 18.

<3> Hodgson S., Kellenter W., , Triebel V. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. Heidelberg: Recht und Wirtschaft, 1995. S. 151.

<4> Canaris C.-W. Bankvertragsrecht. 2. Aufl. Berlin: de Gruyter, 1981. Rn. 1686; BGHZ 100, 353; в российской судебной практике: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 февраля 2010 г. по делу N А-56-6402/2009.

<5> В Германии 90 - 95% всех факторинговых операций проводится по модели "настоящего" факторинга (см.: Brink U. Rechtsbeziehungen des Factors mit seinem Kunden - Der Factoringvertrag // Factoring-Handbuch, national, international / , H.J. Sommer (Hgs.). 3. Aufl. S. 178 ff.; Binder-DegenschildL., Schandor G. Factoring - Praxis und Rechtsnatur in . Wien; NY: Springer; Bank Verlag, 2003. S. 17.

<6> В Дании под факторингом понимаются различные типы операций между поставщиком и фактором, в ходе которых фактор покупает или принимает в залог требования клиента, указанные в счете (см.: Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. N 1).

<7> В Италии, так же как и в Испании, передача права требования в рамках договора факторинга основана на институте цессии.

<8> Во Франции основанием передачи требований в факторинговой сделке является суброгация, которая регулируется общими ст. ст. 1250, 1251 ФГК.

В "ненастоящем" факторинге (с регрессом или оборотном) функция del credere у фактора отсутствует <1>: клиент принимает на себя риск платежеспособности должника, а фактор вправе вернуть требование в случае неполучения суммы денежного требования от должника. Это означает, что клиент несет ответственность и за действительность требования, и за его исполнение должником. "Ненастоящий" факторинг рассматривается в качестве кредитной сделки <2>. Данный вид факторинга преобладает в большинстве европейских государств <3> (Австрия <4>, Португалия, Венгрия, Чехия, Латвия, Финляндия <5>, Словакия <6>). К последней группе принадлежит также Великобритания, где факторинг с регрессом и дисконтирование счетов <7> относятся к институтам обеспечения.

--------------------------------

<1> Bankrechts-Handbuch: In 2 Bde. / H. Schimansky, H.-J. Bunte, H.J. Lwowski (Hgs.). Bd. II. § 102. Rn. 19.

<2> Kommentar zum Handelsgesetzbuch / K. Schmidt (Hg.). 2. Aufl. Bd. 5: Kommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB Band 5: Viertes Buch. . Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften § 343 - 372, Recht des Zahlungsverkehrs, , Ottawa Internationales Factoring. : C.H. Beck; Vahlen, 2009. § 398. Rn. 164 (S. 189); Law of Corporate Finance: General Principles and EU Law. Berlin: Springer, 2010. P. 54.

<3> Handbuch zum deutschen und Bankrecht / P. Derleder, K.-O. Knops, H.G. Bamberger (Hgs.). Berlin: Springer, 2004. S. 665.

<4> Договор факторинга в судебной практике квалифицируется в качестве купли-продажи (см.: OGH 20.05.1999 - 2 Ob 114/99z (http://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe7Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJR_19940217_OGH0002_0020OB00504_9400000_001)). Единственное законодательное определение факторинга в австрийском законодательстве содержится в п. 16 абз. 1 § 1 ст. I Закона о банковском деле (Bankwesengesetz (BWG)) (BGBl 1993/532): "Покупка требований, вытекающих из поставок товаров или услуг, принятие риска получения таких требований, за исключением обеспечения кредита, и в связи с этим взыскание таких требований".

<5> Поставщик всегда несет ответственность перед фактором за неплатежеспособность (См.: International Encyclopedia of Laws. Commercial and Economic Law: In 7 vols. / J. Stuyck, E. Terryn (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2010. Vol. 1. Finland. P. 93).

<6> Timmermans E. Market Analysis on Factoring in EU 25+2 / Interational Factors Group for European Investment Fund (2006) (http://www.ifgroup.com/data/CR/CR-general_report.pdf).

<7> Разновидность регрессного факторинга, при котором поставщик продает дебиторскую задолженность на конфиденциальной основе и со скидкой. Финансирование предоставляется фактором не под каждую поставку отдельно, а на текущую неоплаченную сумму (сальдо) всех поставок (См.: Ocampo J.A. UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transaction. N.Y.: United Nations, 2010. P. 16 (доступно в Интернете по адресу: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf)).

В российском законодательстве безоборотный факторинг <1> описан в п. 1 ст. 831 ГК РФ, а регулирование оборотного факторинга <2> представлено в п. 2 этой же статьи. Разграничивая оборотный и безоборотный факторинг, в судебной практике указывается, что при безоборотном факторинге финансирование клиента осуществляется путем покупки у клиента денежного требования финансовым агентом <3>. После получения финансовым агентом права требования его взаимоотношения с клиентом прекращаются. В данном случае финансовый агент приобретает право на весь долг, который он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом, если полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование (п. 1 ст. 831 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Это определение приводит к заключению, что, если финансовый агент (фактор) принимает на себя риск del credere, основанием финансирования клиента является договор купли-продажи права требования.

<2> На основании данного пункта можно сделать вывод, что клиент отвечает перед фактором до того, как вся сумма требования не будет оплачена; в данном случае функция факторинга схожа с договором займа.

<3> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 сентября 2007 г. по делу N А21-245/2007.

В случае с оборотным факторингом стороны своим соглашением устанавливают, что "при неоплате должником переуступленного финансовому агенту денежного требования в срок, указанный в договоре, финансовый агент имеет право возвратить уступленное денежное требование назад поставщику и потребовать возмещения всех понесенных затрат, связанных с неисполнением этого требования" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2006 г., 23 ноября 2006 г. N 09АП-15396/2006-ГК.

Существует мнение немецких ученых <1>, что в рамках одной сделки между фактором и клиентом возможны обе формы факторинга, потому что договор факторинга может включать в себя множество требований; при этом фактор обычно принимает решение о del credere только после проверки платежеспособности должника. Контрагент может также согласиться ограничить требования отдельных должников. В этом случае, как только должник произведет платеж, сумма требования, превысившая установленный лимит, автоматически уменьшается на сумму произведенного платежа (Silo-Prinzip <2>).

--------------------------------

<1> Martinek M. Op. cit. S. 234; Canaris C.-W., Larenz K. Op. cit. S. 86.

<2> Tzeng Ch.-J. Ottawa-Konvention und nationales Recht: kollisionsrechtliche Probleme bei Anwendung der Ottawa-Konvention. : Herbert Utz Verlag, 2002. S. 10 - 11.

Понятие "делькредере" в российском законодательстве существует в ст. 993 ГК РФ и определяется как принятие комиссионером на себя ручательства за исполнение сделки третьим лицом. В российской судебной практике данный институт (ручательство комиссионера) разграничивается с поручительством (п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии"). Данная позиция повторяется в п. 41 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" <1>.

--------------------------------

<1> http://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/58414.html

В немецком праве также проводят разграничение институтов гарантии, поручительства и делькредере. При гарантии в случае наступления определенных последствий или риска гарант обязывается отвечать за возникший ущерб. При делькредере в основном несут ответственность за исполнение обязательств третьим лицом торговый представитель и комиссионер (§ 86b, 394 Торгового уложения Германии (Handelsgesetzbuch (далее - HGB)). Несмотря на то что сделка делькредере является акцессорной, как следует из абз. 2 § 394 HGB <1>, правила о поручительстве (например, § 766 (вместо него § 126 BGB)) не применяются <2>.

--------------------------------

<1> Kommentar zum HGB: Handelsgesetzbuch mit Firmenbuchgesetz und Handelsmaklerrecht / P. Jabornegg, P. Apathy (Hgs.). Bd. 1. Wien; NY: Springer, 1997. § 394. Rn. 1 - 4 (S. 2529 - 2531).

<2> Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen. 7. Aufl. Heidelberg: , 2007. S. 576; см. подробнее: Handbuch zum deutschen und Bankrecht / P. Derleder, K.-O. Knops, H.G. Bamberger (Hgs.). S. 572.

Del credere имеет все признаки римского constitutum debiti alient <1>, и это можно сравнить с солидарным поручительством, так как формальные различия между ним и поручительством в современном праве исчезли. Однако делькредере не предполагает, как поручительство, только сделку с третьим лицом, а совершается как акцессорная к уже существующим договорным отношениям между комитентом и комиссионером <2>.

--------------------------------

<1> Принятие чужого долга (D. 13.5.5.2-3 (Ulp.)) (Kaser M., Privatrecht. : C.H. Beck, 2003. S. 296, 351; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 547).

<2> aus dem Gebiete des Handelsrechts und deren Entscheidungen durch das hamburgische Handelsgericht. Hamburg: Hoffmann und Campe, 1836. S. 88, 89.

Акцессорной будет и сделка уступки права требования, если она заключается в обеспечении исполнения обязательств клиента по договору факторинга <1>. Однако решение вопроса об акцессорности уступки зависит от решения вопроса о том, на основании какого договора возникает обязательство, исполнение которого обеспечивается уступкой (факторинг, составленный по модели договора займа или купли-продажи). Только в случае составления по модели договора займа имеет смысл рассматривать данный вопрос <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том 2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. Т. II. Полутом 2. С. 235; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 375; Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 168.

<2> В российской судебной практике см.: Постановление ФАС Московского округа от 21 апреля 1998 г. N КГ-А40/730-98 (суд указал, что должник, уступая имеющееся денежное требование другому лицу (финансовому агенту), в обмен на это получает заем или кредит).

В силу п. 3 ст. 827 ГК РФ по общему правилу в России устанавливается факторинг без права регресса (безоборотный факторинг). Вместе с тем указанные нормы имеют диспозитивный характер гражданско-правового регулирования <1>. Выделяют две формы существования "права регресса" в договоре факторинга: поручительство клиента за исполнение обязательства должником и закрепление в договоре факторинга права фактора требовать от клиента выкупа (обратной уступки) денежного требования <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 октября 2008 г. по делу N А70-8008/2007.

<2> Ruddy N., Mills S., Davidson N. Salinger on Factoring. ed. L.: Sweet & Maxwell, 2006. P. 207.

В первом случае на основании ст. 390, п. 3 ст. 827 ГК РФ клиент поручается за должника. Если выплаченная должником сумма превысит сумму кредита, то разница передается агентом клиенту, а если наоборот, то доплачивает клиент. Следовательно, клиент из обязательства не выбывает. Во втором случае при исполнении обязательства клиентом финансовый агент обязан уступить ему право требования обратно. Если финансовый агент вправе взыскивать причитающиеся с должников суммы, то он должен направлять их на удовлетворение своих притязаний к клиенту.

Действительность договора не зависит от существования и действительности другого договора между фактором и клиентом <1>. Прекращение основного обязательства является основанием для прекращения обеспечительного обязательства, но при обеспечительной уступке защита интересов клиента осуществляется иным способом: денежное требование переходит от финансового агента к клиенту.

--------------------------------

<1> Незаключенность договора поставки не влечет признания незаключенным генерального договора факторинга (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 16 декабря 2008 г. N Ф09-9486/08-С5).

Предусмотренная п. 3 ст. 827 ГК РФ возможность принятия клиентом на себя ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником уступленных требований не исключает возможность заключения договора поручительства <1>. Как указал ВАС РФ, в таком случае ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства должника возникает из разных договоров (факторинга, поручительства).

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 27 сентября 2010 г. N ВАС-11737/10.