1.3. Обременение и зачет
Профессор Гоф полагает, что соотношение зачета и требований, возникших из плавающего обременения, является ярким свидетельством правильности рассуждений, приведших его к отрицанию за некристаллизированным плавающим обеспечением качеств вещного права. Конечно, вопрос о возможности зачета тесно связан с природой обеспечения (в особенности - плавающего обеспечения), и ему, разумеется, следует уделить внимание. Однако уверенность проф. Гофа в том, что взаимное соотношение права зачета и обеспечения может служить основанием для вывода об отсутствии у лица, в пользу которого установлено еще не кристаллизовавшееся плавающее обеспечение, каких-либо прав на имущество компании, представляется неуместной.
Для начала следует разобраться, на каких принципах основывается право засчитывать права, возникающие из обеспечения (притом что эти принципы достаточно сложные и запутанные). В связи с тем что принудительная реализация прав, вытекающих из обеспечения, по общему правилу имеет место не в процедуре ликвидации, а вне ее, обсуждение вопросов зачета требований в ходе дела о банкротстве (положение 4.90 Правил о банкротстве 1986 г.) не представляется необходимым.
Во-первых, зачету подлежат взаимные законные требования <1>. Взаимные требования определяются как "долги по уплате денежных сумм или денежные требования, которые могут быть определены с высокой степенью точности во время предварительного обмена состязательными бумагами (at the time of pleading)" <2>. Помимо этого, субъекты требований должны совпадать: например, денежные суммы, причитающиеся из незавещанного наследства, не могут быть зачтены против требований к управляющему этим наследством по долгам, сделанным им лично <3>. Также и совместные долги не могут быть зачтены против раздельных требований вследствие отсутствия реквизита взаимности <4>.
--------------------------------
<1> Первоначально Закон о несостоятельных должниках (Insolvent Debtors Act) 1729 г. и Закон о зачете (Set-Off Act) 1735 г. вместе образовывали то, что обычно называют "Законы о зачете" (the Statutes of Set-Off); они были отменены Законом о пересмотре правил гражданского судопроизводства 1879 г. (Civil Procedure Acts Repeal Act, sect. 2, and Schedule, pt. 11), но ст. 4 этого Закона правила, установленные Законами о зачете, в частности зачет взаимных законных требований, были сохранены (см. ст. 49(2) Закона о верховных судах (Supreme Courts Act) 1981 г. и ст. 74 Закона о судах графств (County Courts Act) 1959 г.).
<2> Bennett v. White, (1910) 2 K.B. 643 at 648 per Kennedy L.J.
<3> Rees v. Walts, (1885) 11 Ex. 410; Phillips v. Howell, (1901) 2 Ch. 773.
<4> Re Pennington & Owen Ltd., (1925) Ch. 825.
Взаимность, однако, не требует связи между требованиями, предполагаемыми к зачету <1>. Например, совершенно безразлична природа долга: обеспеченный долг вполне может быть зачтен необеспеченным требованием <2>. Или долг, возникший из договора, составленного в виде отдельного документа за печатью (deed), может быть зачтен требованием, основанным на обычном контракте <3>.
--------------------------------
<1> Re Daintrey, (1900) 1 Q.B. 546.
<2> Lord Laneborough v. Jones, (1716) 1 P. Wms. 325.
<3> Ex p. Law, in re Kennedy, (1846) De Gex 378.
Во-вторых, долги, возникшие по праву справедливости (equitable debts), могут быть зачтены против требований, основанных на законе (legal debts) <1>. Взаимность требуется и здесь, но она определяется, скорее, по праву справедливости, чем на основании указания закона <2>.
--------------------------------
<1> Clark v. Cort, (1840) Cr. & Ph. 151; Thornton v. Maynard, (1875) L.R. 10 C.P. 695.
<2> Spry I.C.F. Equitable Sett-Offs // Australian Law Journal. 1969. Vol. 43. P. 265, 266 (fn. 8).
Зачет требований, основанных на праве справедливости, широко представлен в сфере банкротства <1>. Более того, именно в делах о банкротстве, напротив, возможны случаи запрета зачета тогда, когда взаимность требований основана на законе, но не на справедливости (например, лицо не может зачесть свой долг против встречного требования к себе, которое он осуществляет в силу траста) <2>. В деле Whitehouse <3> судья Джессел признал, что этот же подход должен быть применен и в обычном, "небанкротном" зачете (solvent set-off): "Суд, следуя духу законов, не может допустить, чтобы лицо засчитывало свои долги, пусть даже в соответствии с законом, если это приведет к несправедливому результату" <4>.
--------------------------------
<1> Mathiesons Trustee v. Burrup, Mathieson & Co., (1927) 1 Ch. 562.
<2> Forster v. Wilson, (1843) 12 M. & W. 191.
<3> (1878) 9 Ch.D. 595.
<4> (1878) 9 Ch.D. Para. 597.
Итак, взаимные требования - неважно, возникшие ли на основании закона или по праву справедливости - по общему правилу могут засчитываться друг против друга, но при этом зачет может не допускаться в отдельных случаях, когда это привело бы к явно нечестному результату <1>.
Однако зачет по праву справедливости сводится не только к зачету взаимных требований. Право зачета может быть предоставлено и тогда, когда лицо, заявляющее о зачете, может доказать наличие оснований для того, чтобы быть защищенным от требования, предъявленного к нему. Границы этой формы зачета были предложены лордом Коттенхемом в деле Rawson v. Samuel <1>. По его мнению, "простого существования встречных требований еще не достаточно (для зачета)" <2>, так как судебная практика свидетельствует <3>, что зачет допускается только там, где требованием, основанным на праве справедливости, исключается требование, основанное на законе <4>.
--------------------------------
<1> (1841) Cr. & Ph. 161.
<2> Ibid. Para. 178.
<3> Ibid. Para. 179.
<4> Beasley v. D'Arcy, (1800) 2 Sch. & Lef. 403; Piggoll v. Williams, (1821) 6 Mad. 95; O'Connor v. Spaight, (1804) 1 Sch. & Lef. 305; Lord Cawdor v. Lewis, (1835) 1 Y. & Coll. 427; см., однако: Williams v. Davies, (1829) 2 Sim. 461 (где этот принцип был поставлен под сомнение).
Мнение о том, что наличия встречных требований самого по себе недостаточно для зачета (даже если эти требования возникли из одного договора), было недавно подтверждено Палатой лордов в деле Aries Tanker Corpn. v. Total Transport Ltd. <1>, а также Апелляционным судом в деле Federal Commerce & N avigation Co. Ltd. v. Molena Alpha Inc. <2>, в котором судья Гофф признал, что, "очевидно, с точки зрения справедливости два встречных требования, даже возникших из одного контракта, не в каждом случае прекращаются зачетом. Зачет допускается тогда, когда было бы нечестно позволить кредитору получить удовлетворение без предоставления должнику права заявить о зачете или противопоставить кредитору свое требование" <3>.
--------------------------------
<1> (1977) 1 W.L.R. 185.
<2> (1978) O.B. 927; affd. by the House of Lords, (1979) A.C. 757.
<3> Ibid. Para. 981. Решение лорда Деннинга более чем двусмысленное. Он утверждает (paras. 974 - 975), что только требования, которые теснейшим образом связаны между собой, подлежат зачету, так как было бы явно несправедливо принимать их во внимание. Но тогда не вполне ясно, желал ли он уточнить свое предыдущее высказывание о том, что требования, возникшие из одного и того же контракта, могут быть зачтены. И так как он, будучи председателем Гражданской коллегии Апелляционного суда (the Master of the Rolls), положился на выводы, сделанные в делах Morgan & Son Ltd. v. Martin Johnson & Co. Ltd. ((1949) 1 K.B. 107) и Hanak v. Green ((1958) 2 Q.B. 9), такое уточнение не может предполагаться. Эти дела критиковались (ср.: Meagher R.P., Gummow W.M.C., Lehane J.R.F. Op. cit. P. 779; Spry I.C.F. Op. cit. P. 172 - 173), так как в них суды пришли к выводу о возможности зачета (хотя требования и возникли из одного контракта, но они не исключали друг друга). Судья Камминг-Брюс по этому вопросу согласился с лордом Деннингом и судьей Гоффом.
Следовательно, хотя вопрос о допущении зачета по обязательствам, возникшим из одной операции, и является предметом дискуссии <1>, но по крайней мере в теории он вполне ясен: общий источник возникновения обязательств не является достаточным для зачета обязательств.
--------------------------------
<1> Lightman G., Moss G. The Law of Administrators and Receivers of Companies. Sweet & Maxwell, 1986. P. 171 - 172.
Там, где применяется эта форма зачета, встречные требования не прекращаются, если есть основания для сомнений в возможности зачета <1>. Далее, нет обязательного требования, чтобы засчитываемые долги принадлежали сторонам на одинаковом праве. В деле Stephens (ex p. Stephens) <2> истец, который сам был должен ответчику, предъявил иск о возврате денег в сумме, превышающей сумму гарантии, выданной за долг ответчика. Однако суд признал, что у истца требование к ответчику отсутствует. В деле Rawson v. Samuel <3> это решение объяснено сопутствующими обстоятельствами - мошенничеством. Но в деле Hamp v. Jones <4> суд счел, что хозяин недвижимости может зачесть свое требование, принадлежащее только ему, против долга, по которому он являлся лишь одним из должников, и тогда, когда мошенничества не было.
--------------------------------
<1> Bankes v. Jarvis, (1903) 1 K.B. 549; Hanak v. Green, (1958) 2 Q.B. 9 at 19.
<2> (1804) 11 Ves. 24.
<3> (1841) Cr. & Ph. 161 at 180.
<4> (1840) 9 L.J.Ch. 25 (дело ex p. Stephens явно не цитировалось; см. также дело Bechevaise v. Lewis ([1872) L.R. 7 C.P. 372), в котором суд также воздержался от цитирования дела ex p. Stephens).
Тем не менее единого мнения, допускающего зачет совместных требований против раздельных требований, не существует <1>, хотя такое положение дел (недопущение зачета в ситуации, когда зачет в принципе был бы возможен) является явно несправедливым.
--------------------------------
<1> Middleton v. Pollock, (1875) L.R. 20 Eq. 515.
Как эти общие принципы права зачета могут быть применены к обременениям? Представляется, что есть три ситуации, которые следует разобрать: 1) плавающее обеспечение до кристаллизации; 2) плавающее обеспечение после кристаллизации; 3) фиксированное обеспечение.
В первом случае (плавающее обеспечение до момента кристаллизации) вне зависимости от природы прав, порождаемых обременением, право на зачет против компании, установившей плавающее обеспечение, не ограничено, как будто обременение вообще отсутствует. Так, в деле Riggerstaff v. Rowatt's Wharf Ltd. <1> компания-банкрот задолжала истцу денежную сумму, равно как и истец, в свою очередь, был должен денежную сумму банкроту. Оба долга возникли после того, как компания установила плавающее обеспечение на свое имущество, но до момента кристаллизации. Апелляционный суд признал, что зачет допустим, так как обязательства являются взаимными; наличие плавающего обеспечения не разрушает взаимность: допущение обратного "противоречило бы принципу, в соответствии с которым компания, установившая плавающее обеспечение, до момента обращения лица, в пользу которого установлено обеспечение, может вести бизнес так, как будто обеспечения не существует" <2>.
--------------------------------
<1> (1896) 2 Ch. 93.
<2> Ibid. Para. 101 (per Lindley M.R.).
Случаи, при которых зачет мог быть противопоставлен компании, имущество которой обременено плавающим обеспечением, немногочисленны. После кристаллизации плавающее обеспечение превращается в фиксированное обеспечение <1>. Однако и после этого момента зачет в некоторых случаях все же возможен: это ситуации, когда зачет может быть противопоставлен правопреемнику <2>.
--------------------------------
<1> Government Stock and Other Securities Investment Co. Ltd. v. Manila Rly. Co. Ltd., (1897) A.C. 81, 87; Evans v. Rival Granite Quarries Ltd., (1910) 2 K.B. 979 at 995, 997.
<2> См., например: N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Witney Warehouse Co. Ltd., (1963) 1 W.L.R. 1324; подтверждено также в делах Security Trust Co. v. Royal Bank of Canada ((1976) A.C. 503), Biggerstaffv. Rowatt's Wharf, ((1896) 2 Ch. 93 at 101), а также в делах, упомянутых ниже; однако в деле Parsons v. Sovereign Bank of Canada ((1913) A.C. 160) было признано, что кристаллизация таким эффектом не обладает.
Несмотря на то что это утверждение входит в противоречие с природой обеспечения (в частности, с тем, что обеспеченный кредитор приобретает права в отношении имущества, переданного в обеспечение, но не в отношении имущества должника в целом), утверждается, что "невозможно отрицать, что назначение управляющего следует рассматривать в соответствии с правом справедливости как уступку (equitable assignment) собственности компании" <1>; этот подход в целом благожелательно был принят комментаторами <2>.
--------------------------------
<1> George Barker (Transport) Ltd. v. Eynon, (1974) 1 W.L.R. 462 at 471 per Stamp L.J.
<2>
См., например: Kerr W.W., Walton R. Kerr on the Law and
Practice as to Receivers.
ed. Sweet & Maxwell, 1983. P. 308; Gough W.J. Company Charges. P.
171.
Таким образом, когда плавающее обеспечение кристаллизуется, все существующие требования, принадлежащие компании, переходят к кредитору, в пользу которого было установлено обеспечение. Требование считается перешедшим с момента получения должником по нему уведомления <1> о кристаллизации <2>; после этого зачет по данному требованию возможен лишь тогда, когда допускается зачет против правопреемника. Далее, требования, которые не существовали в момент кристаллизации, но которые возникли после этой даты, также входят в состав обеспечения <3> (если иное не установлено соглашением сторон) и также считаются перешедшими к кредитору <4>. Следовательно, право зачета по таким требованиям также ограничено.
--------------------------------
<1> Следует обратить внимание на ст. 5.39 Закона о банкротстве 1986 г. ("управляющий был назначен").
<2> Dearle v. Hall, (1823 - 1828) 3 Russ. 1; Roxburghe v. Cox, (1881) 17 Ch.D. 520, 526; Re Pinto Leite and Nephews, ex p. Visconde des Olivades, (1929) 1 Ch. 221, 223; Business Computers Ltd. v. Anglo-African Leasing Ltd., (1977) 2 All E.R. 741.
<3> N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Witney Warehouse Co. Ltd., (1963) 1 W.L.R. 1324; Ferrier v. Bottomer, (1972) 46 A.L.J.R. 148.
<4> N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Witney Warehouse Co. Ltd, (1963) 1 W.L.R. 1324 at 1337 per Russell L.J.
Зачет может быть заявлен против кредитора, к которому перешли требования, входившие в состав обеспечения, в следующих случаях. Уступка требований не препятствует зачету <1>. Те требования, которые еще не возникли к моменту уступки, но которые тесно связаны с уступаемым обязательством, также могут быть зачтены против цессионария <2>. Примером может служить дело Smith v. Parkes <3>, в котором эта проблема обсуждалась на примере соглашения о прекращении товарищества (partnership), урегулированного третейским судом: хотя права по соглашению о прекращении товарищества были уступлены, перед тем как состоялось третейское разбирательство, было признано, что товарищество может зачесть издержки, связанные с разбирательством по иску, предъявленному к цеденту, против цессионария, так как эти издержки были признаны тесно связанными с уступленным правом.
--------------------------------
<1> Young v. Kitchen, (1878) 3 Ex.D. 127.
<2> The Govt. of Newfoundland v. Newfoundland Rly. Co., (1888) 13 App. Cas. 199.
<3> (1852) 16 Beav. 113; см. также: Watson v. Mid Wales Rly. Co, (1867) L.R. 2 C.P. 593, 598.
Однако необходимо подчеркнуть, что тест, установленный в деле Newfoundland Railway, позволяет определить лишь случаи, когда зачет может быть противопоставлен цессионарию. Разумеется, прежде чем обсуждать возможность зачета против цессионария, необходимо выяснить, а существовала ли возможность зачета против цедента до уступки. Здесь дело Newfoundland Railway уже ничем нам помочь не может. Подчеркнем то, что утверждали выше: условия, при которых допускается зачет, заключаются в том, чтобы требования были встречными или связаны таким образом, что было бы несправедливо не допустить зачет. Если эти условия соблюдаются при применении теста Newfoundland Railway, это не означает, что условия зачета и условия теста совпадают. Например, различие может быть обнаружено в случае, когда перекрестный иск предъявляется в отношении неопределенной суммы (unliquidated cross claim); такое требование не может быть зачтено, хотя бы оно и возникло из того же контракта <1>. Но с точки зрения теста Newfoundland Railway наличие такого требования является достаточным. Это различие было убедительно показано лордом Саймоном в деле Aries Tanker Corpn. v. Total Transports Ltd. <2>, хотя в других делах оно даже не обсуждалось <3>.
--------------------------------
<1> См.: выше, сн. 7 на с. 448.
<2> (1977) 1 W.L.R. 185.
<3> Примеры, хотя и выпадающие из интересующей нас сферы обеспечения, - это дела Morgan & Son Ltd. v. Martin Johnson & Son Co. Ltd. ((1949) 1 K.B. 107) и Hanak v. Green ((1958) 2 Q.B. 9; Kerr W.W., Walton R. Op. cit. P. 309), в которых приравнены результаты двух тестов: если должник приобретает право на перекрестный иск против цессионария, приобретшего требование к должнику, оно может быть зачтено.
Тем не менее в деле Sun Candies Property Ltd. v. Polites <1> компания-продавец требовала от покупателя уплатить денежную сумму, а покупатель, в свою очередь, потребовал возмещения убытков, причиненных неисполнением гарантии, за счет имущества компании (плавающее обеспечение, установленное в отношении компании-продавца, кристаллизовалось). Верховный суд Виктории признал, что требования могут быть зачтены, но для того чтобы прийти к такому выводу, он применил тест дела Newfoundland Railway. Таким образом, это дело может быть приведено в качестве примера, когда суд, по сути, соединил две стадии прохождения тестов, сразу перейдя ко второй стадии рассуждений - может ли зачет быть выдвинут против цессионария, не обсуждая, существует ли вообще право на зачет.
--------------------------------
<1> (1939) V.L.R. 132.
С одной стороны, это означает, что нет никакой разницы, возникло ли требование из контракта, существовавшего до кристаллизации, или заключенного после. Кристаллизация плавающего обеспечения не создает эффекта уступки всех требований, принадлежащих обеспечителю, - такая уступка происходит в силу самого факта установления обеспечения <1>. Следовательно, все требования, возникшие после кристаллизации, принадлежат компании, хотя они и служат обеспечением для кредитора с момента, как только они возникли. Выходит, что нет никакого различия в природе контракта, породившего требование, в отношении которого поставлен вопрос о зачете.
--------------------------------
<1> Gosling v. Gaskell, (1897) A.C. 575; Rendell v. Doors & Doors Lld., (1975) 2 N.Z.L.R. 191.
В деле Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineers Ltd. <1> в отношении компании, задолжавшей ответчику, была введена внешняя администрация (receivership); управляющий продлил договор купли-продажи между компанией и ответчиком, и ответчик задолжал компании некоторую сумму денег. Апелляционный суд признал, что долги могут быть зачтены. В этом деле допустимость зачета обосновывается тем, что управляющий не заключил новый договор <2>, а продлил существовавший между сторонами (хотя эта точка зрения и не очевидна). Тем не менее это дело служит подтверждением того, что зачет может быть предъявлен и против уступленного требования.
--------------------------------
<1> (1974) Q.B. 1.
<2> Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineering, [1973] 1 All E.R. 394 at 396 per Russell L.J.
Можно предположить, что объяснение сути этого дела лежит во встречном предоставлении, сделанном в то время, когда требование, против которого было заявлено о зачете, было уступлено. Несмотря на тот факт, что контракт, из которого возникло требование, был уступлен кредитору при кристаллизации плавающего обеспечения <1>, требование не было уступлено в тот момент, так как оно еще не существовало <2>. Требование было уступлено кредитору в момент, когда оно возникло <3>, и именно применительно к этому моменту и следовало обсуждать, имеется ли право на зачет; хотя требования были определенные и не связанные между собой, они все же должны быть квалифицированы как взаимные.
--------------------------------
<1> Причем должник был уведомлен об уступке.
<2> В этом деле требование не существовало до момента уступки контракта (ср.: Christie v. Taunton, Delmard, Lane & Co., (1893) 2 Ch. 175).
<3> Holroyd v. Marshall, (1862) 10 H.L.C. 191; Tailby v. O.R., (1888) 13 App. Cas. 523; N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Wilney Warehouse Co. Ltd., (1963) 1 W.L.R. 1324.
Взаимность, в свою очередь, зависит от эффекта встречного предоставления в виде уступки всех будущих требований, осуществляемой при кристаллизации обеспечения. Даже до момента возникновения требования держатель обеспечения имеет некоторые вещные права (proprietary rights) на предмет, служащий обеспечением <1>, но (и это показывает дело Biggerstaffv. Rowatt's Wharf <2>) наличие иска, основанного на правах на имущество (proprietary claim), само по себе не разрушает взаимного характера требований.
--------------------------------
<1> Re Lind, (1915) 2 Ch. 345.
<2> (1896) 2 Ch. 93.
Когда требование, входящее в состав обеспечения, возникает, "лицо, предоставившее обеспечение, должно незамедлительно считаться обладающим им в силу траста, установленного в интересах держателя обеспечения (in trust for mortgagee)" <1>.
--------------------------------
<1> Holroyd v. Marshall, (1862) 10 H.L.C. 191 at 211 per Lord Westbury L.C.
Эта цитата сама по себе может означать, что суд отрицает встречность требований. Однако, если ее анализировать в контексте всего дела, становится очевидным, что ссылка на незамедлительность приведена, чтобы обессилить аргумент о том, что для перехода прав, входящих в состав обеспечения, требуется специальный акт. И это не означает, что требование, пусть и не возникшее, остается в составе обеспечения <1>. Скорее, когда требование возникнет, оно первоначально принадлежит компании <2> и только потом переходит к кредитору. Поэтому в момент возникновения требования и следует определять, является ли оно встречным, или, другими словами: "Если обязанность компании-ответчика заплатить 159 ф. стерл. следует рассматривать как будущее требование (a chose in action), то оно никогда, с нашей точки зрения, не вступало в силу, за исключением права зачесть 124 ф. стерл." <3>.
--------------------------------
<1> Такое толкование слова "незамедлительно" предлагает проф. Гоф (Gough W.J. The Floating Charge: Traditional Themes and New Directions. P. 253 (fn. 6)).
<2> Gosling v. Gaskell, (1897) A.C. 575.
<3> Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineering, (1973) 1 All E.R. 394 at 396 per Russell L.J.
Следовательно, по этой логике, кредитор в деле Rother <1> был правильно признан лицом, к которому может быть заявлен зачет, так как эта возможность зачета существовала в момент, когда требование, против которого заявлялся зачет, было уступлено.
--------------------------------
<1> Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineering, (1973) 1 All E.R. 394 at 396 per Russell L.J.
В деле N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Witney Warehouse Co. Ltd. <1> обсуждается та же проблема. Ответчик задолжал компании уже после введения внешней администрации и затем заявил о зачете этого долга требованием к компании. Это требование существовало к моменту кристаллизации плавающего обеспечения, установленного в отношении имущества компании, хотя на данном этапе оно принадлежало другому лицу и было уступлено ответчику уже после того, как у последнего образовался долг перед компанией. Апелляционный суд признал, что зачет этих двух требований не допускается.
--------------------------------
<1> (1963) 1 W.L.R. 1324.
Указанное дело было истолковано <1> в том смысле, что требование к компании, возникшее до кристаллизации, не может быть зачтено против долга, возникшего после этого, вследствие отсутствия встречности. Конечно, мотивировка, приведенная Апелляционным судом, поддерживает этот вывод: "Между двумя противопоставленными требованиями нет взаимной связи" <2>. Однако такая интерпретация данного дела входила бы в противоречие с выводами по делу Rother Iron Works v. Canterbury Precision, в котором зачет против требования, возникшего после кристаллизации, был допущен. Различие, основанное на том, что в деле Robbie контракт, из которого возник долг, был заключен после кристаллизации, а в деле Rother контракт существовал и до этой даты, не представляется хоть сколько-нибудь убедительным.
--------------------------------
<1> Rendell v. Doors & Doors Ltd., (1975) 2 N.Z.L.R. 191; Felt & Textiles of New Zealand v. Hubrich Ltd., (1968) N.Z.L.R. 716.
<2> (1963) 1 W.L.R. 1324 at 1331, at 1324 per Sellers L.J.
Можно предположить, что отсутствие взаимного характера требований между кредитором и компанией, желающей заявить о зачете, было в деле Robbie просто опущено. Как и в деле Rother, в момент, когда возникло требование к компании, находившейся под внешней администрацией, существовало и конкретное требование, которое могло быть зачтено против цедента как взаимное. Однако существовали предпосылки для ограничения зачета, коренящиеся в праве справедливости (equity) <1>.
--------------------------------
<1> Это позиция, занятая в: Meagher R.P., Gummow W.M.C., Lehane J.R.F. Op. cit. P. 679 - 681.
Далее, требование, против которого был противопоставлен зачет, существовало в момент уступки и могло быть выдвинуто и против цессионария. Однако в связи с тем, что требование было приобретено им после того, как в отношении должника была введена внешняя администрация, зачет не был допущен также по причинам, связанным с правом справедливости <1>.
--------------------------------
<1> Re Whitehouse, (1878) 9 Ch.D. 595.
Следует признать, что этот подход не вытекает со всей очевидностью из судебных решений по данному делу <1>. Однако интерпретация этого дела, данная судьей Темпелманом в деле Business Computers Ltd. v. Anglo-African Leasing Ltd. <2>, может оказаться полезной. Он указал: "То дело содержит только вывод о том, что должник после уведомления об уступке требования, совершенной кредитором, не может улучшить свое положение путем заявления о зачете против требования, уступленного кредитором другому лицу".
--------------------------------
<1> Дело Lynch v. Ardmore Studios ((1968) I.R. 183) может быть объяснено в том же ключе, но в нем суды пришли к выводу об отсутствии встречности засчитываемых требований.
<2> (1977) 2 All E.R. 741 at 747.
Схожим образом вопрос был решен и в деле Leichhart Emporium Pty. Ltd. v. AGC(Household Finance) Ltd. <1>. Хотя и было признано, что долги, возникшие до введения внешней администрации, не могут быть зачтены против долгов, возникших после, вследствие отсутствия признака взаимности, судья Йелдам признал, что с учетом обстоятельств дела во всяком случае было бы несправедливо допускать зачет.
--------------------------------
<1> (1979) 1 N.S.W.L.R. 701.
Дальнейшие затруднения возникают в случае, если требование, которое идет в зачет, не существует к моменту совершения уступки, а возникает после этого. Тот факт, что требование не возникло к моменту уступки, не означает, что оно совершенно не может быть зачтено <1>. Однако при определении того, может ли такое требование быть противопоставлено цессионарию, вопрос о том, можно ли его противопоставить цеденту (что являлось первой ступенькой в предыдущих логических построениях), просто игнорируется <2> - достаточно того, что требование удовлетворяет тесту, сформулированному в деле Newfoundland Railway, связанному в первую очередь с уступкой, а не с вопросом о том, существовало ли право зачета против цедента.
--------------------------------
<1> Smith v. Parks, (1852) 16 Beau. 113.
<2> См., например: Parsons v. Sovereign Bank of Canada, (1913) A.C. 160.
В деле Business Computers Ltd. v. Anglo-African Leasing Ltd. долг ответчика перед истцом по двум договорам купли-продажи к моменту введения внешней администрации у последнего уже возник. Управляющий аннулировал один из договоров между истцом и ответчиком, что дало возможность ответчику предъявить иск об убытках. Судья Темпелман признал, что эти два требования не могут быть зачтены.
Это правильное решение: требование о возмещении убытков могло быть зачтено только против такого требования, принадлежащего истцу, которое было бы так тесно связано с ним, что недопущение зачета было бы несправедливым <1>. Однако, с точки зрения судьи Темпелмана, основанной на изучении других схожих дел, требование о возмещении убытков не может быть засчитано, так как оно "не возникло из того же договора, что и уступленное требование, и не является тесно связанным с этим контрактом" <2>.
--------------------------------
<1> (1977) 2 All E.R. 741.
<2> Ibid. Para. 748.
Если согласиться с таким подходом, следует признать, что зачет может быть допущен тогда, когда требования возникли из одного контракта, но это противоречит общим подходам, высказанным в других делах, в соответствии с которыми зачет допускается тогда, когда требование, в отношении которого делается заявление о зачете, устраняет основание того требования, которое идет в зачет <1>.
--------------------------------
<1> См.: выше.
В итоге следует предположить, что правильное разрешение вопроса о том, допускается ли зачет требований после кристаллизации, зависит от того, может ли соответствующее требование быть выдвинуто против компании, имущество которой обременено обеспечением. Если будет установлено, что такое возможно, далее следует установить, существовал ли долг, подлежащий зачету, к моменту уступки (при этом необходимо исходить из того, что долг может быть и не уступлен к моменту кристаллизации). Однако, несмотря на то что приведенные дела, в принципе, могут быть объяснены при помощи такого рода рассуждений, они, конечно, могут иметь в своей основе и иные обоснования. Тем не менее описанный подход вполне укладывается в общие принципы зачета и уступки.
Третья ситуация может иметь место тогда, когда обеспечение было изначально установлено как фиксированное (fixed charge). В связи с тем что после кристаллизации плавающее обеспечение является разновидностью фиксированного обеспечения <1>, квалификация отношений, казалось бы, должна быть такой же, как было описано выше <2>. Однако в деле Siebe Gorman Ltd. v. Barclays Bank Ltd. <3> было признано наличие фиксированного обеспечения в отношении требований, указанных в книгах компании, несмотря на наличие возможности зачета (хотя характер обеспечения является спорным, так как наличие права на зачет свидетельствует, скорее, о плавающем, а не о фиксированном обеспечении <4>, по мнению судьи Слэйда, тот факт, что возможны несколько форм использования ценности требований, составляющих обеспечение (например, зачет), не превращает обеспечение, установленное в отношении конкретных требований, в плавающее обеспечение).
--------------------------------
<1> См.: выше.
<2> Kerr W.W., Walton R. Op. cit. P. 308; см. также: Gough W.J. Company Charges. P. 171.
<3> (1979) 2 Lloyd's Rep. 142; см. также: Re Keenan Bros., (1986) H.C.L.C. 242.
<4> Ibid. Para. 159.
Однако с точки зрения возможности зачета это решение уравнивает фиксированное обеспечение долга и плавающее обеспечение (ведь судья Слэйд подчеркнул, что стороны могут договориться о том, что зачет должен состояться так, как будто не было никакой уступки). И если верно то, что такое соглашение не уничтожает возможность фиксированного обеспечения, это совершенно подрывает вывод д-ра Гофа о том, что до момента кристаллизации плавающее обеспечение не создает для кредитора каких-либо прав в отношении имущества, переданного в обеспечение, так как он основан на положении о том, что плавающее обеспечение (в отличие от фиксированного обеспечения) не затрагивает возможность зачета.
Однако фиксированное обеспечение, возникающее после кристаллизации плавающего обеспечения, все же затрагивает зачет, поскольку оно рассматривается так, как если бы уступка требований, служащих обеспечением, кредитору состоялась. Противоречие с делом Siebe Gorman очевидно.
Между тем в пользу иного мнения (об отсутствии противоречия) выдвигается следующий аргумент: значение имеет время, когда состоится уступка. Хотя фиксированное обеспечение могло быть зарегистрировано в соответствии со ст. 395 Закона о компаниях 1985 г. (эффект такой регистрации заключается в том, что всякое лицо, имеющее дело с компанией, предполагается знающим об обеспечении), такого знания недостаточно с точки зрения правила, установленного в деле Dearle v. Hall <1>. Было признано, что если поиск информации об обеспечении действительно осуществляется, то этого достаточно для того, чтобы исключить зачет, в частности возможность заявления о зачете против цессионария. Однако этот аргумент имеет слабую сторону: о таком ограничении зачета судья Слэйд не упоминал.
--------------------------------
<1> (1828) 3 Russ. 1.
Более предпочтителен аргумент, выдвинутый проф. Гуди (Goode): он предположил, что причина, по которой в деле Siebe Gorman возможность зачета не разрушила конструкцию фиксированного обеспечения, заключается в том, что зарегистрированное фиксированное обеспечение является явным для любого третьего лица и потому переход прав в отношении обремененного имущества не имеет какого-либо значения. И если этот принцип действительно является квинтэссенцией того, как функционирует зарегистрированное фиксированное обеспечение, это неизбежно приведет к конфликту с ранее разобранными решениями, из которых следует, что кристаллизация плавающего обеспечения в силу права справедливости имеет эффект уступки требований, принадлежащих лицу, установившему обеспечение, кредитору <1>. Однако, если этот аргумент ограничивается только случаем фиксированного обеспечения, установленного по обязательству (как в деле Siebe Gorman), тогда конфликтующие выводы судов могут быть согласованы между собой.
--------------------------------
<1> В деле Durham Brothers v. Robertson ((1898) 1 Q.B. 765, 769) суд пришел к выводу о том, что фиксированное обеспечение по общему правилу порождает уступку требований, входящих в состав обеспечения, и что этот вывод не ограничивается только фиксированным обеспечением, возникшим в результате кристаллизации плавающего обеспечения.
Обременения (charges) являются формой обеспечения, возникающего в результате согласованных действий, и поэтому их природа в высшей степени связана с соглашением лица, установившего обременение, и кредитора <1>. И в деле Siebe Gorman, и в деле Keenan Bros. документ об установлении обременения в дополнение к условию об установлении обременения на требованиях, принадлежащих согласно данным бухгалтерских книг лицу, устанавливающему обеспечение, содержал условие о том, что он может быть понужден к уступке требований, входящих в состав обеспечения. Можно предположить, что решения в этих делах <2> не в последнюю очередь зависели от выводов судов о том, что стороны не предполагали автоматической уступки требований, переданных в обеспечение. Следовательно, в этих делах ключевым является то, что соглашения, установившие фиксированное обеспечение, имели в виду только обременение определенного имущества, но не его автоматический переход кредитору.
--------------------------------
<1> Это соглашение само по себе не управомочивает должника заявлять о зачете (Beswick v. Beswick, (1968) A.C. 58).
<2> Хотя в деле Keenan Bros. все же упоминается, что требования перешли к кредитору в силу обеспечения.
Эти рассуждения неизбежно приводят к мысли о том, что фиксированное обеспечение вовсе и не такое, если так можно выразиться, "фиксированное": его характеристики во многом зависят от того, о чем стороны договорятся в соответствующем соглашении. И это не вызывает каких-либо возражений именно потому, что такое обременение основано на соглашении <1>. В деле Yorkshire Woolcombers судья Ромер предложил три общие характеристики плавающего обеспечения, хотя и указав, что наличие всех трех характеристик не всегда обязательно для того, чтобы признать плавающее обеспечение возникшим. Нельзя ли предположить по аналогии, что обеспечение является фиксированным и в случае, если в отношении его не будут иметь место все характеристики твердого обеспечения?
--------------------------------
<1> В деле Keenan Bros. судья Маккарти пришел к выводу о том, что фиксированное обеспечение, являвшееся предметом спора, является "гибридным".
Таким образом, можно предположить и то, что плавающее обеспечение до момента кристаллизации не порождает каких-либо вещных прав (proprietary interest) у лица, в пользу которого оно установлено. В свете проведенного анализа природы такого обеспечения целесообразно обсудить последствия установления такого обеспечения как для компании, его установившей, так и для ее кредиторов.