2.5. Модные тенденции в научной среде

В предыдущем разделе ученых, сомневавшихся в цикличности развития правовой науки, объединяло то, что они давали положительную оценку развитию в соответствующей отрасли. И все же, даже если развитие правовой науки не происходит лишь посредством ссылок на прошлое, означает ли это неизбежность "прогресса"? Работа американского профессора права Касса Санстейна (Cass Sunstein) о модных тенденциях и "каскадах" в ученой среде дает отрицательный ответ на этот вопрос.

Санстейн придерживается представления о том, что существует рынок правовой науки, подобный тому, что был описан выше <1>. Однако он сомневается, что факторы спроса и предложения дают положительные результаты в контексте такого рынка <2>. Подобный скептицизм не является чем-то новым <3>. Однако Санстейн не просто предполагает существование провалов рынка. Он обращается к социологической литературе, описывающей влияние модных тенденций, чтобы выдвинуть гипотезу о возможном варианте развития научно-правовой литературы.

--------------------------------

<1> Sunstein C.R. Foreword: On Academic Fads and Fashions // Michigan Law Review. 2001. Vol. 99. P. 1251, 1253.

<2> Ibid. P. 1251 - 1252, 1264.

<3> См.: сн. 3 - 5 на с. 488, 1 - 2 на с. 489 и соответствующий текст.

Но для понимания аргумента, приводимого Санстейном, нужны определенные базовые представления об основных предпосылках этого аргумента. Обычно при составлении моделей рынков экономисты предполагают, что стороны обладают полной информацией обо всех соответствующих обстоятельствах. Однако в реальном мире все не так. Компенсировать недостаток информации можно при помощи наблюдения за поведением других людей. Соответственно, когда члены группы информированы о поведении друг друга, они, как правило, начинают в одной и той же ситуации делать одинаковый выбор. Такой вид "стадного поведения" может породить "каскад", который приводит к возникновению "модной тенденции"; подобные события могут ускориться, если в процесс вовлекаются лица, пользующиеся репутацией знатоков - "лидеров моды" <1>. Кроме того, тот факт, что первоначальный выбор был неудачным, необязательно может нарушить тенденцию. Можно предположить, что если "каскад" базируется на ложном предположении, то роль корректора может выполнять распространение адекватной и убедительной информации об обратном <2>. Однако существенные факты никогда не бывают известны в полном объеме и поэтому не следует считать, что полная перемена тенденции гарантированно возможна.

--------------------------------

<1> Bikhchandani S., Hirshleifer D., Welch I. Learning from the Behaviour of Others: Conformity, Fads, and Informational Cascades // Journal of Economic Perspectives. 1998. Vol. 12. N 3. P. 151, 160; Hirshleifer D. Informational Cascades and Social Conventions // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law / P. Newman (ed.). Vol. 2. Palgrave Macmillan, 1998. P. 300, 302.

<2> Hirshleifer D. Op. cit. P. 301, 303.

Санстейн применил концепции "каскадов" и модных тенденций в контексте правовой науки <1>. Он считает, что ученым-юристам обычно не хватает достоверной информации о том, что является "истинным" или "правильным". В результате сигналы, порождающие модные тенденции, могут оказывать большое влияние в научно-правовой среде <2>. Эффект, по мнению Санстейна, усиливается еще и за счет того, что ученые заботятся о своей репутации и поэтому ищут одобрения у своих авторитетных коллег <3>. Также немаловажно, что новый способ мышления может сконцентрироваться вокруг представлений, принятых определенной группой единомышленников, которые движутся сообща посредством взаимного самоукрепления к какой-то крайней позиции ("поляризация группы"). Данный процесс может, в свою очередь, стать идеальной платформой для "лидеров моды", которые становятся "поляризационными предпринимателями" и усиливают информационные сигналы, полагаясь на помощь группы своих последователей <4>.

--------------------------------

<1> Прежде научное сообщество было описано как среда, в которой литература имеет значение (см.: Hirshleifer D. Op. cit. P. 305).

<2> Sunstein C.R. Op. cit. P. 1254 - 1256.

<3> Ibid. P. 1256 - 1258. Это явление известно под названием "репутационный каскад" (см.: Ellickson R.C. The Market for Social Norms // American Law and Economics Review. 2001. Vol. 3. P. 1, 26). Более молодые ученые не имеют стимулов к поиску новых подходов, но, вероятно, система поощрений, существующая в научно-правовом сообществе, требует в таких случаях, чтобы старшие ученые могли увидеть в каком-то инновационном предложении продолжение традиции, с которой эти старшие ученые связаны. См.: Tushnet M. "Everything Old is New Again": Early Reflections on the "New Chicago School". P. 581).

<4> Sunstein C.R. Op. cit. P. 1258 - 1261.

Санстейн признает, что некоторые модные тенденции быстро "выгорают", потому что не могут выстоять против правильных вопросов, подвергающих такие тенденции сомнению. Некоторые тенденции, по мнению Санстейна, могут быть вытеснены внешними импульсами, такими как изменения политического климата или крупные инновации в смежных областях <1>. А что можно сказать о тенденциях, которые сохраняются? Означает ли долговечность таких тенденций "правильность" или "истинность" соответствующих идей? Санстейн считает, что нет. Он признает, что убедительные доводы и доказательства обратного могут пробить систему ложных утверждений. И все же пока ошибочные информационные сигналы, беспокойство за репутацию и "поляризация групп" укрепляют определенные модные тенденции в научной среде, ложные идеи могут оставаться довольно устойчивыми <2>.

--------------------------------

<1> Sunstein C.R. Op. cit. P. 1261 - 1263.

<2> Ibid. P. 1263 - 1264.

Применяя "каскадный" подход к развитию правовой науки, Санстейн озвучивает достаточно распространенные идеи, регулярно высказывавшиеся другими учеными. Уильям Твининг (William Twining), английский правовед, отмечал, что "в юриспруденции бывают случаи, когда какая-то конъюнктурная книга, оживленный спор или какое-нибудь важное событие привлекают временное внимание многих юристов, так же как мотыльков привлекает пламя" <1>. Даксбери аналогичным образом утверждал, что "американские ученые-юристы - это самые верные рабы моды" <2> и что "американская правовая наука конца XX в. была в высшей степени подчинена модным тенденциям" <3>.

--------------------------------

<1> Twining W. Academic Law and Legal Philosophy: The Significance of Herbert Hart // Law Quarterly Review. 1979. Vol. 95. P. 557, 569.

<2> Duxbury N. History as Hyperbole // Oxford Journal of Legal Studies. 1995. Vol. 15. P. 477, 487.

<3> Duxbury N.A. Century of Legal Studies // The Oxford Handbook of Legal Studies / P. Cane, M. Tushnet (eds.). P. 950, 965.

По словам Питера Кейна (Peter Cane), австралийского ученого, американские ученые-юристы особо "внимательно следят за новинками моды" в науке; возможно, это вызвано тем, что принятие острой в интеллектуальном плане позиции - хороший способ отметиться на обширном и богатом американском рынке идей <1>.

--------------------------------

<1> Cane P. Review of Executive Action // The Oxford Handbook of Legal Studies / P. Cane, M. Tushnet (eds.). P. 146, 157; см. также: Duxbury N. A Century of Legal Studies. P. 964, 969 - 970.

Допустим в целях спора, что модные тенденции влияют на развитие правовой науки. Означает ли это, что необходимо согласиться с утверждением Санстейна о том, что ошибочные идеи могут легко стать влиятельными и долговечными? Нет. Твининг определенно не согласен с тем, что модные тенденции обязательно приводят к пагубным последствиям. Вместо этого он говорит, что "если мода ...или интеллектуальный снобизм создают какой-то дисбаланс или искажения в правовой теории, эти дефекты можно исправить" <1>. Твининг, правда, не описывает более подробно, как именно это можно сделать. Возможно, однако, он предполагал, что модные тенденции нестабильны и последующий интеллектуальный дискурс обнаруживает ошибочную природу первоначально выдвинутых идей. Таким образом, Твининга можно назвать "каскадным оптимистом", который верит в существование корректирующих сил, которые начинают действовать при вступлении развития на ложный путь. Санстейн, напротив, кажется "каскадным пессимистом", который сомневается в том, что ошибочные тенденции могут быть разрушены за счет распространения новой информации.

--------------------------------

<1> Twining W. Op. cit. P. 570.

Долговечность "ошибочной" тенденции можно определить при помощи следующего фактора: является ли соответствующий дискурс частью "закрытой" или "открытой" сети <1>. Движение научной мысли, сложившееся на основе "ложных" рассуждений, будет неустойчивым, потому что распространение новой информации или идей может раскрыть ошибочность соответствующей тенденции. Соответственно, при наличии широкой аудитории опытных слушателей "каскад" ложных научно-правовых представлений становится более уязвимым, чем тогда, когда определенная сфера науки имеет маленькие размеры, высокую степень специализации и обособленности.

--------------------------------

<1> О том, как соотношение открытых и закрытых сетей может повлиять на правовую науку, см.: Posner R.A. Legal Scholarship Today. P. 1325.

Сеть, внутри которой существует правовая наука, может открываться в различных направлениях. Например, может происходить обмен информацией между специалистами в разных отраслях права или диалог между юристами и представителями других дисциплин; такой обмен может порождать прозрения в анализе основных вопросов права. Но в деле исправления ошибочных тенденций, скорее всего, наиболее перспективным методом является взаимный научный обмен между юристами-теоретиками и юристами-практиками (например, адвокатами, судьями и государственными служащими, занимающимися правовыми вопросами).

В качестве примера можно рассмотреть анализ положения дел в международном праве, приведенный Дэвидом Кеннеди в статье 2000 г. <1>. Применяя уже использованную терминологию, его можно охарактеризовать как "каскадного оптимиста". Кеннеди считает, что полезные идеи в международном праве будут подхвачены и смогут внести вклад в достижение нового дисциплинарного консенсуса и только отдельные ученые будут продолжать поддерживать бесполезные или вредные идеи <2>. Кеннеди утверждает, что основная причина в том, что практикующие юристы, занимающиеся вопросами международного права, оценивают убедительность и общее значение научных работ. Он описывает подобное дисциплинирующее воздействие следующим образом: "Когда юристы-практики что-то оценивают, они делают это с широко раскрытыми глазами, не подвергаясь воздействию моды и самомнения, которые одурманивают юристов-теоретиков. Юристы-практики постоянно фокусируются на реальном мире, в котором происходят основные события, и именно их суждение или прогнозы об их суждении гарантируют прагматизм и политическую нейтральность развития отрасли права" <3>.

--------------------------------

<1> Kennedy D.W. Op. cit.

<2> Kennedy D.W. Op. cit. P. 398.

<3> Ibid. P. 399.

Ричард Познер (Richard Posner) выдвинул похожие предположения относительно междисциплинарного подхода к изучению права, основанного на этике и исследующего право, регулирующее отношения несостоятельности (или банкротства, как говорят в США) <1>. Многие ученые-юристы, вырабатывая идеи в отношении различных аспектов права, опираются на работы Г.В.Ф. Гегеля (G.W.F. Hegel), написанные в XIX в. <2>. Познер утверждает, что при подобном подходе "контроль качества" затруднен, поскольку "статью профессора права о правовой теории Гегеля" смогут прочитать только "другие профессора права, интересующиеся континентальной философией", и подобная работа не сможет "просочиться за пределы такой узкой сети" <3>.

--------------------------------

<1> В английском праве термин bankruptcy используется только в отношении банкротства физических лиц, в то время как о процедуре банкротства корпораций говорят, используя термин corporate insolvency (см.: Armour J., Cheffins B.R., Skeel D.A., Jr. Corporate Ownership Structure and the Evolution of Bankruptcy Law: Lessons from the United Kingdom // Vanderbilt Law Review. 2002. Vol. 55. P. 1699, 1736 (fn. 187)).

<2> См., например: Brudner A. The Unity of the Common Law: Studies in Hegelian Jurisprudence: Studies in Hegelian Jurisprudence. University of California Press, 1995; Benson P. Abstract Right and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract: Hegel and Contemporary Contract Theory // Cardozo Law Review. 1989. Vol. 10. P. 1077, 1095 - 1117; Carlson D.G. How to do Things With Hegel // Texas Law Review. 2000. Vol. 78. P. 1377.

<3> Posner R.A. Legal Scholarship Today. P. 1325.

Познер более оптимистичен в отношении междисциплинарных исследований права, регулирующего отношения несостоятельности, поскольку в этих исследованиях сильное влияние на ведущих ученых оказал математически ориентированный анализ выбора, известный как теория игр <1>. Познер признает, что практикующий юрист не стал бы обращаться к статьям о праве, регулирующем отношения несостоятельности, которые используют настолько необычный подход. С другой стороны, по крайней мере в США, "авторы монографий и другие специалисты по вопросам банкротства читают (такую литературу) и включают свои идеи в собственные, близкие юридической практике работы..." <2>. В итоге, как и в международном праве, юристы-практики в конце концов становятся частью цепочки обратной связи. Соответственно, в той мере, в какой соотношение открытых и закрытых сетей действительно влияет на долговечность ошибочных тенденций в ученой среде, ложный "каскад" является маловероятным в правовых исследованиях, связанных с правом банкротства.

--------------------------------

<1> Примеры см.: Jackson Th.H. The Logic and Limits of Bankruptcy Law. Beard Books, 1986. P. 11 - 16, 29 - 31, 57 - 63; Schwartz A. Bankruptcy Workouts and Debt Contracts // Journal of Law and Economics. 1992. Vol. 36. N 1. P. 595.

<2> Posner R.A. Legal Scholarship Today. P. 1325.

Представление о том, что ошибочные тенденции в правовой науке более уязвимы, если происходит активный диалог между юристами-теоретиками и юристами-практиками, согласуется с более широким тезисом о том, что качество научно-правовых работ станет лучше, если профессора права будут сознательно пытаться привязать свои работы к "реальному миру" <1>. Исходя из этого, можно заключить, что "юристы, занимающиеся исключительно теоретической деятельностью, могут быть более склонны к причудливым, экстремальным или иным образом оторванным от реальности мнениям" <2>. Однако тезис о том, что качество правовой науки становится "лучше", если научные работы обладают и практическим измерением, не является общепризнанным. Один контраргумент заключается в том, что ученые-юристы, имеющие хорошо налаженные связи в профессиональных кругах, скорее, будут подвержены влиянию клиентских предпочтений, чем будут высказывать свои мысли "без страха или пристрастия" <3>. Другой контраргумент основан на том, что у профессоров, тесно привязанных к юридической профессии, нет ни времени, ни желания приниматься за такую научную работу, которая могла бы бросить вызов предположениям, лежащим в основе традиционного правового анализа <4>. В конечном итоге, даже если сохранение модных тенденций в ученой среде становится менее вероятным там, где сохраняется постоянный диалог между юристами-теоретиками и юристами-практиками, не следует отсюда автоматически делать вывод о том, что качество правовой науки в результате этого улучшается.

--------------------------------

<1> Rakoff T.D. Op. cit. P. 1286 - 1287; Kaye J.S. One Judge's View of Academic Law Review Writing // Journal of Legal Education. 1989. Vol. 39. P. 313, 318 - 321; Sternlight J.R. Symbiotic Legal Theory and Legal Practice: Advocating a Common Sense Jurisprudence of Law and Practical Applications // University of Miami Law Review. 1996. Vol. 50. P. 707, 772 - 775.

<2> Brown B. Op. cit. P. 334.

<3> Eisenberg R.S. Op. cit. P. 393.

<4> Ackerman B.A. The Marketplace of Ideas // Yale Law Journal. 1981. Vol. 90. P. 1131, 1135 - 1137; Dan-Cohen M. Listeners and Eavesdroppers: Substantive Legal Theory and its Audience // University of Colorado Law Review. 1992. Vol. 63. P. 569, 586 - 588.