Франчайзинг
= условное название, он у нас называется коммерческой концессией (Брагинский, Витрянский говорят о том, что просто такое название закрепилось при разработке норм в 1996 году, а часть 4 была принята только в 2008 году)
= «союз умной головы с прилежной посредственностью, когда голова придумала продукт для рынка, а прилежная посредственность готова продукт повторять, услугодатель или производитель продукта выступает под маской чужого лица – правообладателя»
юр природа: консенсуальный (НО необходимость регистрации ставит под сомнение, хотя стоит помнить, что регистрируем не договор, а переход права!) + возмездность (твердый платеж как правило сразу + роялти) + двусторонний
форма: письменная (единый документ с подписями и печатями) + регистрация в Роспатенте (средства индивидуальности приравниваем к РИД)
- местный предприниматель в другой стране (чаще – международный франчайзинг), он за тебя работу делает, не надо нести расходы по регистрации, а его выгода в том, что ему не надо тратиться на маркетинг. Он берет раскрученный бренд, переносит в РФ и начинает сбывать, начинает вести бизнес под маской другого лица.
- потребитель у услугодателя под чужой маркой должен получать продукт с качеством, как у первоначального правообладателя, чтобы изготовленные у нас товары под маркой первоначального правообладателя обладали качеством товара правообладателя
- мало передать товарный знак и действовать под маркой, надо чтобы первоначальный правообладатель обучал работников фактического пользователя, передал ему ноу-хау, не просто же так он сделал Макдональдс
- первоначальный правообладатель должен контролировать пользователя, потому что это на нем скажется, потребитель местного производителя скажет, что это халтура -> как минимум, будут репутационные убытки для первоначального правообладателя
- в модели коммерческой концессии поставлен первый элемент, обучение персонала, контроля – это есть, но как необязательный элемент
- изменения в нормы о франчайзинге: мы пытаемся коммерческую концессию приблизить к франчайзингу, а сейчас коммерческая концессия – это подвид лицензионного договора, чтобы я действовал под вашим товарным знаком
- сейчас законодательство идет в эту сторону, что должен быть именно франчайзинг, то есть отдельный предпринимательский договор, где один дает другому право пользоваться другому маской, но дает ему ноу-хау, специальные знания, контролирует выпуск продукции, несет ответственность за качество товаров и услуг, тогда роль франчайзера сводится к тому, что он должен вложить деньги, создать квалифицированный персонал и предоставить сопоставимые по качеству работы и услуги
мнение о том, что коммерческая концессия – отдельный вид
- особая охрана (?)
- договор концессии – это использование комплекса прав (отличие от дистрибьютерского договора), НЕ распоряжение -> речь идет о лицензионном договоре по сути
- при франчайзинге оказывается помощь по развитию бизнеса, например
ГК РФ Статья 1233. Распоряжение исключительным правом
- содержит обязанности с отрицательным содержанием
- это НЕ нарушает нормы о конкуренции -> нормальные конкурентные отношения в рамках договора коммерческой концессии
ГК РФ Статья 1032. Обязанности пользователя С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом; обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав; оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя; не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором; информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. |
ГК РФ Статья 1031. Обязанности правообладателя 1. Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. 2. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан: обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028); оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. |
субконцессия
- передача исключительных прав не правообладателям, а пользователям
ГК РФ Статья 1029. Коммерческая субконцессия
1. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.
Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.
2. Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.
3. Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.
4. Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.
5. К договору коммерческой субконцессии применяются предусмотренные настоящей главой правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии
- не может быть длиннее основанного договора (что логично: н, как и в субаренде) + такое же правило о недействительности
- права субконцессионера переходят к правообладателю (?), если прекращается концессия (проверить)
- ответственность субсидиарная (проверить)
- возможность выдать субконцессию должна быть предусмотрена в договоре + даже кол-во
Суханов, Зенин: концессия – НЕ лицензионный, так как есть еще возможность использования имущ прав (н, той же технической документации)
Рузакова: это комплексная предпринимательская деятельность
пример
- ЗАРА была концессией -> ушли с рынка
- ГК РФ Статья 1037. Прекращение договора коммерческой концессии: 1. Каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.
- за плату можно и раньше выйти
- такой длительный срок, так как надо сохранить некую стабильность отношений (это огромные расходы: демонтируй витрины, у меня простой из-за иностранного правообладателя и др)
+ навесьте к этому еще кучу взносов (н, теперь обучение сотрудников, теперь вот взнос за получение базы и др)
понятие несостоявшегося договора
- СИП: относительный иск -> понудить -> возмещение убытков за уклонение
- кто-то: неосновательное обогащение
= Щербак: стоило оставаться в привычных категориях…
сложно отличить непроизводственную концессию от дилерства и дистрибьютерства (так как там тоже не создается объект)
= раньше считали франчайзинг и коммерческую концессию тождественными, а в настоящее время стали различать (пример тому диссертация Рузаковой)
- н, есть элементы, которые точно есть во франчайзинге, и их нет в концессии
- Щербак считает, что в свое время мы просто посмотрели на зарубежный опыт (рецепировали франчайзинг, но со своими особенностями ввиду отсутствия опыта)
ГК Статья 1034. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.
По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.
- итого: концессия хорошо подходит для стартапов неопытных граждан (нам обязательно передается право на товарный знак и знак обслуживания, чего НЕТ ни в лицензионном, ни в дистр/дил договорах)
отличать производственную (солидарная отв-сть) и непроизводственную (субсидиарная отв-сть)
- Щербак: наоборот бы была отв-сть…
знать преимущественное право и защиту (если в нарушение заключили -> иск в суд о требование заключения договора и возмещении убытков)
вымышленные языки будут охраняться?
- ?
(мы регистрируем не договор, а переход права в Роспатенте, то есть движение права)
разграничение договоров о создании (хоть и имеется распорядительный элемент)
1) договор авторского заказа
- только ФЛ
- передача вещи на праве собственности/пользования + передача исключительных прав на РИД должна специально оговариваться! (по модели отчуждения/лицензии)
- много преференций (докажи процесс работы, и тебе скосят многое)
2) договор заказа
- презумпция принадлежности права заказчику
- например, исходя из 1296 взаимодействие с подрядчиком (ЮЛ), а не с автором (архитектором) -> нет элементов, по которым защищаем эк слабую сторону
3) договор о создании иного РИД (служебное произведение)
- надо заключить трудовой договор
- смотрим на сферу организации (н, врач что-то изборел, а это простая поликлиника -> разработка за врачом!)
- глянуть доки СИПа и ППВС!!!
- ППВС: факт принадлежности может выражаться в выданном задании
- должностные инструкции индивидуализируют
- обязанность уведомить о том, что создал
- если работодатель не коммерциализирует спустя 4 месяца патент / 3 года иное -> возврат права на результат деятельности работнику
- произведение, созданное по найму (если за средства работодателя -> принадлежит работодателю -> никаких возвратов, зато есть право на получение доп вознаграждения, как у нас)
ГК РФ Статья 1296. Произведения, созданные по заказу
1. Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
ГК РФ Статья 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту
1. Исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, за исключением случаев, установленных абзацем первым пункта 3 и пунктом 4 статьи 1240.1 настоящего Кодекса.
Государственным или муниципальным контрактом может быть предусмотрено, что исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию, за исключением случаев, установленных абзацем первым пункта 3 и пунктом 4 статьи 1240.1 настоящего Кодекса.
2. Работник (автор), исключительное право которого перешло к исполнителю, имеет право на вознаграждение в соответствии с абзацем третьим пункта 2 статьи 1295 настоящего Кодекса.
3. Правила настоящей статьи также применяются к программам для ЭВМ и базам данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта.
- за рубежом права у того, кто платит
- у нас права, по общему правилу, у исполнителя, если иное не установлено соглашением / использовал ресурсы чьи-то; если гос-ву не интересна эта историю, то они могут оставить за вами права, а им простую лицензию
- везде цена существенное условие, так как считается, что каждый РИД уникален -> нет средней цены, зависит от автора и др. (иначе договор не заключен)
- НО как в момент заключения договора оценить стоимость? (н, Роулинг и ее «Философский камень» -> представим, что она передала исключительные права издательству, и они уже рассчитались) -> предусмотреть коммерческий успех можно предусмотрением процента от тиража
- автор в некоторой степени экономически слабая сторона (особенно научная сфера, так как там обязанность публиковаться + договор пожертвования -> платят тебе твои несчастные 500 руб., и ты счастлив)
- Директива единого цифрового рынка: если доход явно меньше, чем у компании, у которой теперь право по договору -> право вознаграждения (надо доказывать непропорциональность)
= в РФ нет таких мер защиты, надо нормально предусматривать твердую сумму при заключении договора
будущие права
- мы можем осуществить отчуждение права, которое появится в будущем
- не кабала ли? ведь это выгодно издательствам
- Щербак: возвращаться надо и отказываться от такой возможности
договор об отчуждении (в продолжение разговора о будущих правах)
- говорят, что по умолчанию он для сложных объектов (н, кинофильмы) -> н, продюсер, он финансово вкладывается, ему важно и интересно иметь права в своих руках
- проблема в том, что на практике 80% по такой модели -> извратили модель… (а должен был быть лицензионный, по-хорошему)
- пользуются договором отчуждением, н, если деньги нужны, к сожалению (и издательство платит меньше, чем автор достоин, понимая мотивы выбора такого договора)
(у нас не утилитаристский, а естественно-правовой подход в авторском -> нет такого экономического интереса, нет возможности отказа от личного и др.)
https://zakon.ru/blog/2023/02/16/zaprodazha_avtorskih_prav_ili_otchuzhdenie_prav_na_buduschie_proizvedeniya
если несколько авторов
- совместное правообладание
- проблема в том, что (представим создание ПО) сложно понять, кто какой вклад внес + сложно получить согласие всех (то есть могут возникнуть препятствия коммерциализации) -> если не получается – доказываем в суде злоупотребление (статью 10 ГК) => сложно и очень сложно доказать
=> если мы за коммерциализацию -> модели
1) компромиссная
- делят рынок (н, до 25% рынка могу использовать сама, остальное – с согласия и другие модели)
2) либеральная (американская)
- каждый обладает возможностью распоряжения
- но есть выравнивающая компенсация (обязанность ее заплатить в предусмотренных долях)
3) консервативная (РФ)
- получение согласия каждого автора
- каждый может определить размер вознаграждения, давая согласие
- самая неудобная модель (ладно б если у нас не было договора отчуждения и будущих прав как предмета -> тогда ок)
какие варианты развития законодательства?
1) можно закрепить доли (но не в РИДе, а в праве на РИД)
2) можем договор простого товарищества предусмотреть (н, с назначением главного товарища и др) -> с 2014 года появился
3) корпоративный вариант
- создаем ЮЛ, искл право на РИД в капитал вносим -> решение будет принимать мажоритарный участник
- надо подумать об экономической целесообразности правда (для ПО и баз данных удобно, не для песен)
почему открытия не патентуем? -> препятствие в использовании -> важен баланс интересов общества, правообладателей, открывателей и др. (разве что баланс смещен в области товарных знаков, но таковые не совсем объекты -> мы их приравниваем к таковым)
отграничение от договора подряда
- в нем должны быть технические задания
- вообще мы свободны в выборе договора, н, подряд может дать некоторые преимущества, НО
- в подряде нет вариативности насчет передачи права собственности на материальный носитель, в авторском заказе есть
ГК РФ Статья 1288. Договор авторского заказа
1. По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.
Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.
Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
2. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.
3. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.
4. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 настоящего Кодекса.
- надо узнать, надо ли им право на реализацию, материальный носитель
- Щербак: авторский заказ защищает автора (н, льготный срок завершения, если вдохновения нет, отв-сть из серии реального ущерба (а не упущенной выгоды) и др.) + учитываются интересы заказчика (н, о передаче материального носителя)
ТЕМА: РАСПОРЯЖЕНИЕ ПРАВОМ
- можно ли иными распоряжаться (кроме исключительных, личных)
- множественность лиц на стороне правообладателя (н, несколько наследников
-> выделение долей в исключительном праве? (нельзя в субсидиарке использовать нормы о долевой собственности, а если по аналогии применять?)
- сравнить с разделением в иностранных правопорядках
- принудительное лицензирование? выход ли в ситуации, в которой мы оказались
- отказ от права (это же тоже форма распоряжения)
свободное лицензирование (у нас это открытые лицензии)
- позволительно ли избежать рутины по оформлению с каждым из автором
- почему бы не заимствовать лицензии и сделать так, чтобы они имели, скажем, международный характер
литра
- диссертация Рузаковой (договоры в сфере интеллектуальной собственности)
- кандидатская Касьянова (договорные и бездоговорные формы распоряжения искл правом)
- Савельев (статьи)
- Витко (договоры о создании)
