56. Понятие и виды недобросовестной конкуренции.

Международные акты: Парижская конвенция по охране промышленной собственности (1883), Договор о ЕАЭС (2014), Договор стран СНГ о проведении согласованной антимонопольной политики (2000).

Акт недобросовестной конкуренции – всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (Парижская конвенция 1883).

П. 9 ст. 4 ФЗ-135: недобросовестная конкуренция – любые действия ХС (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении ПД, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим ХС-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Паращук: запрет на недобросовестную конкуренцию осуществляется в рамках конструкции общего запрета данного правонарушения, а также примерного перечня специальных запретов отдельных актов недобросовестной конкуренции. Общий запрет – в определении недобросовестной конкуренции.

Противоречие требованиям добропорядочности, разумности, справедливости: в ФЗ нет определений, решает ФАС и судебная практика (см. ПП ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» - там определений нет, но есть примеры).

Вред как последствие: имущественный вред + неимущественный (вред деловой репутации).

Субъекты= ХС + финансовые организации. Органы гос власти не признаются. Для определения субъектов неважны= доля субъекта + занятие им доминирующего положения.

Виды недобросовестной конкуренции:

Минимум правовой охраны в этой области (Парижская конвенция 1883) - подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты, промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Глава 2.1 фз-135 – запреты (классификация по порядку из учебника, а не их фз):

1. Смешение – получение неправомерных преимуществ в конкурентной борьбе за счет паразитирования на деловой репутации известного потребителям (или конкурентам) ХС.

Предполагает смешение в сознании предпринимателей и потребителей между деятельностью (товарами, работами, услугами) подлинного носителя деловой репутации (добросовестного конкурента) и ложного имитатора (недобросовестного конкурента).

Состав (ст. 14.6 ФЗ-135): не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения ХС действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью ХС-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми ХС-конкурентом в гражданский оборот на территории РФ, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара ХС-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот ХС-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих ХС-конкурента и (или) его товар.

Письмо ФАС от 24.12.2015 «О применении 4 АМ пакета»:

Копирование внешнего вида изделия – воспроизведение внешнего вида изделия другого ХС и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара – своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Пример – использование при размещении контекстной рекламы ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации (п. 172 ПП ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части 4 ГК РФ»).

2. Дискредитация – распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки ХС и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим ХС-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже другим ХС-конкурентом, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) условий, на которых предлагается к продаже товар другим ХС-конкурентом, в частности цены товара (ст. 14.1 ФЗ-135).

Совокупность следующих условий для наличия состава:

1) сведения полностью или частично не соответствуют действительности (являются ложными, неточными или искаженными. Причем до тех пор, пока распространявший их не докажет обратное);

2) сведения распространены (распространение сведений - опубликование их в печати, трансляцию по радио и др. СМИ, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в любой форме нескольким или хотя бы одному лицу);

3) сведения способны причинить ХС убытки либо нанести ущерб его деловой репутации (вероятность или угроза причинения вреда в будущем).

3. Введение в заблуждение – приобретение конкурентных преимуществ и привлечение покупательского (потребительского) спроса посредством введения в заблуждение ХС и потребителей в отношении предлагаемых им товаров (работ, услуг). Такие действия отвлекают клиентуру от добросовестных субъектов предпринимательства и дезинформируют потребителей о реальном положении на рынке.

Запрет введения в заблуждение в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены (ст. 14.2 ФЗ-135).

4. Некорректное сравнение: у ХС и потребителей создается ложное впечатление о превосходстве товаров недобросовестного конкурента над товарами конкурента.

Некорректное сравнение – сравнение ХС и (или) его товара с другим ХС-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим ХС-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) ХС, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

2) сравнение с другим ХС-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим ХС-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности ХС-конкурента и (или) его товара (ст. 14.3 ФЗ-135).

5. Дезорганизация – различные формы: промышленный шпионаж, заклеивание или уничтожение рекламных щитов, подстрекательство служащих конкурента к невыполнению своих обязанностей или подкуп последних с этой целью и др. НО в ФЗ-135 сказано только про незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющую коммерческую или иную охраняемую законом (внимание: суды за формальный подход – если тайна охраняется иными актами, то судебная практика не признает ее в качестве охраняемой законом) тайну (ст. 14.7 ФЗ-135):

1) получение и использование указанной информации, обладателем которой является другой ХС-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться; ФАС: информация должна быть получена от лица, которое не имело ей распоряжаться, например, контрагент владельца (владел информацией на законном основании, но передавать ее не имел права);

2) использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой ХС-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться;

3) использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой ХС-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Письмо ФАС от 24.12.2015 г. «О применении 4 АМ пакета»: различие между вторым и третьим составами в статусе лица.

ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ (ред. от 09.03.2021) «О коммерческой тайне»:

коммерческая тайна – режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Информация, составляющая коммерческую тайну – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

6. Недобросовестное использование результатов интеллектуальной деятельности

Отличие от смешения: квалифицирующий признак – совершение ХС действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались РИД, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих ХС-конкуренту (ст. 14.5 ФЗ-135).

Состав:

1) незаконное использование правонарушителем РИД и приравненных к ним средств индивидуализации своего конкурента;

2) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, осуществляемые на основе указанного неправомерного использования.

РИД – объекты права промышленной собственности: изобретение, полезная модель, промышленный образец и т.д.

Незаконное использование – применение указанных объектов третьими лицами без согласия правообладателя.

Правообладатели РИД: 1) обладатели патентов на изобретение, полезную модель, промышленный образец; 2) правомерные пользователи указанных объектов промышленной собственности на основании соглашения с правообладателем.

7. Недобросовестное приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации – получение конкурентных преимуществ за счет недобросовестного приобретения и использования исключительного права на средства индивидуализации ЮЛ, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (ст. 14.4 ФЗ-135).

Письмо ФАС от 24.12.2015 «О применении 4 АМ пакета»: незаконное использование – несанкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности, в том случае, если такая санкция необходима. Негативные последствия и преимущества проявляются только тогда, когда товар с незаконным использованием интеллектуальной собственности поступает в гражданский оборот. Форма вреда – убытки.

В случае признания таких действий недобросовестной конкуренцией решение антимонопольного органа в отношении приобретения и использования исключительного права на ТЗ направляется заинтересованным лицом в ФОИВ по интеллектуальной собственности (Роспатент) для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Перечень запретов на иные формы недобросовестной конкуренции не ограничен (ст. 14.8 ФЗ-135), так учебник относит сюда еще демпинг.

8. Демпинг (демпинговый импорт) – импорт товара на таможенную территорию РФ по цене ниже нормальной стоимости такого товара (п. 5 ст. 2 ФЗ от 08.12.2003 г. № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров»). Товар является предметом демпингового импорта, если экспортная цена данного товара ниже сопоставимой цены аналогичного товара, складывающейся при обычном ходе торговли таким аналогичным товаром на рынке иностранного государства, из которого экспортируется данный товар.

Расчетный/конструированный способ установления демпинговой маржи

Демпинговая маржа – выраженное в % отношение нормальной стоимости товара за вычетом экспортной цены товара к его экспортной цене (п. 4 ст. 2 ФЗ-165).

Для определения этого сравниваем две величины:

1) экспортную цену товара (цена товара, по которой он импортируется (ввозится) на таможенную территорию РФ);

2) и его нормальную стоимость (цена аналогичного товара при обычном ходе торговли им) в государстве экспортера.

На основе сопоставления указанных величин определяется демпинговая маржа.

Обычный ход торговли – купля-продажа аналогичного товара на рынке иностранного государства, в котором производится или из которого экспортируется товар, являющийся объектом расследования, по цене не ниже средневзвешенной себестоимости аналогичного товара, определяемой исходя из средневзвешенных издержек производства и средневзвешенных торговых, административных и общих издержек.

В случае отсутствия сделок купли-продажи товара при обычном ходе торговли на рынке иностранного государства, либо в случае, если в силу низкого объема продажи аналогичного товара при обычном ходе торговли или в силу особой ситуации на рынке иностранного государства невозможно произвести сопоставление экспортной цены с его нормальной стоимостью, то возможно сопоставление экспортной цены: 1) со сравнимой ценой аналогичного товара или 2) с издержками производства данного товара в стране его происхождения и прибылью.

Объем продажи аналогичного товара при обычном ходе торговли на рынке иностранного государства достаточен, если составляет не менее чем 5% (можно и ниже, если достаточно).

Противоправный демпинг – импорт причиняет материальный ущерб или создает угрозу его причинения отрасли российской экономики или существенно замедляет создание отрасли российской экономики (если это установлено в результате расследования, проведенного ФОИВ).

Материальный ущерб отрасли российской экономики – подтвержденное доказательствами ухудшение положения отрасли российской экономики, которое наступило вследствие демпингового импорта или субсидируемого импорта и выражается, в частности, в сокращении объема производства аналогичного товара в РФ и объема его реализации на рынке РФ, снижении рентабельности производства такого товара, негативном воздействии на товарные запасы, занятость, уровень заработной платы в данной отрасли российской экономики, уровень инвестиций в данную отрасль российской экономики.

Угроза причинения материального ущерба – подтвержденная доказательствами неизбежность причинения материального ущерба отрасли российской экономики.

Правовые последствия установления противоправного демпинга в результате антидемпингового расследования – применение антидемпинговых мер в противодействие демпинговому импорту, которые применяются по решению Правительства РФ (с возможностью продления) посредством:

1) введения антидемпинговой пошлины, в том числе предварительной (не менее, чем через 60 дней со дня начала расследования);

2) или одобрения ценовых обязательств, принятых экспортером.

Антидемпинговая пошлина – пошлина, которая применяется при введении антидемпинговой меры и взимается таможенными органами независимо от взимания ввозной таможенной пошлины.

Применение: в отношении товара, который поставляется всеми экспортерами и является предметом демпингового импорта, причиняющего ущерб отрасли российской экономики.

Применение демпинговой пошлины в зависимости от видов демпинговой маржи:

1. Индивидуальная демпинговая маржа – антидемпинговая пошлина применяется индивидуально в отношении каждого известного иностранного экспортера или иностранного производителя товара;

2. Единая демпинговая маржа – антидемпинговая пошлина применяется на недискриминационной основе в отношении всех известных иностранных экспортеров или иностранных производителей товара.

Срок действия антидемпинговой меры не должен превышать 5 лет со дня начала применения или со дня завершения повторного расследования, которое проводилось в связи с изменившимися обстоятельствами.

9. Иные формы из практики (абз. 3 п. 6 ПП ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»): НКО может быть признана хозяйствующим субъектом для целей применения антимонопольного законодательства, в том числе если она объединяет коммерческие организации и индивидуальных предпринимателей, действующих на определенных товарных рынках, и представляет их экономические интересы, связанные с конкуренцией на товарных рынках (например, профессиональные объединения субъектов рынка в той мере, в какой решения этих некоммерческих организаций способны оказать влияние на общие условия обращения товаров на рынке и позволяют извлекать доход членам некоммерческой организации из предложения товаров на рынке).