§ 4. Отличие представительства от поручения

Есть одна область юридических отношений, которая очень близко гра-

ничит с представительством, это именно поручение1. Ввиду того, что поня-

тие поручения не вполне еще выяснено как в науке, так и в положительных

законодательствах, мы находим не бесполезным сказать несколько слов об

нем, хотя это будет и уклонением от непосредственной задачи нашего иссле-

дования.

Трудность заключается главным образом в установлении существенно

отличительного признака между поручением и личным наймом, с которым

оно имеет большое сходство. Еще римские юристы различали существовав-

шую у них форму закрытого представительства (поручение), mandatum, от

договора личного найма − locatio et conductio operarum. Вся теория римского

mandat'a основана на двух идеях: отличии между свободной и несвободной

профессией2, и − между гонораром и платой. Предметом mandat'a мог быть

известный род действий (operae liberales), которые обязывали другую сторо-

ну только к благодарности, но не могли быть оплачиваемы. Эквивалентное

вознаграждение их было несовместимо с достоинством свободного римского

гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный ха-

рактер договора mandat'a (L. I, § 4, D. 17, I). Хотя в императорском периоде

дозволялось иногда поверенному (extra ordinеm) получать вознаграждение за

свой труд, но это не было платой, т. е. эквивалентом учиненных услуг, а

лишь гонораром, несоразмеряемым с действительною стоимостью совер-

шенного поверенным действия. На это указывает и этимологический смысл

слова honorarium, означающего почетный дар кому-либо за оказанную услу-

гу. Между тем предметом личного найма могли быть действия материально-

го свойства, достойные только несвободных людей (operae illiberales). Напо-

добие всякой вещи, такие чисто физические действия могли быть предметом

возмездных сделок, причем плата, получаемая наемником, являлась эквива-

лентной стоимостью совершенных им действий.

Так как деление на свободные и несвободные профессии имело чисто

историческое значение, которое с течением времени потеряло отчасти свою

1 См. Иеринг, Mit., I, стр. 312−380 и II, стр. 70−77; Scheurl, Jahrbucher fur d. D. H. R. R. II,

стр. 19−34; Laband, стр. 195−198 и 203−209; Унгер, § 890, стр. 135; Curtius, стр. 75−77; Brinz,

Krit. Bl, стр. 5 и след.; Савиньи, Oblig., II, § 57; Виндшейд, 1, § 73; Gareis, стр. 13−14; Циммер-

ман, стр. 26−29.

2 Иеринг в недавно вышедшем новом сочинении своем «Der Zweсk im Recht», гл. 7, § 58,

«Gegensatz der corperlichen und geistigen Arbeit im Rom» делает прекрасную характеристику

указанных двух видов деятельности.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

43

определенность, то характеристическим признаком мандата считалась без-

возмездность его, так что одни и те же действия могли быть предметом ман-

дата и личного найма, смотря по тому, возмездны ли они или нет1.

Переходя от римского права к праву современных народов, мы видим,

что и в последнем признается договор поручения как самостоятельный и

независимый от личного найма юридический институт. Почти все положи-

тельные законодательства запада, хотя в принципе и считают признак без-

возмездности в природе поручения, но признают, что договор этот может

быть и возмездным2. В чем же состоит отличие между возмездным догово-

ром поручения и личным наймом? Многие из французских юристов3, исходя

из воззрения римского права, основывают все различие между упомянутыми

видами договора на объекте их. Они говорят, что предметом поручения слу-

жат действия мандатария, обусловленные умом или талантом, неоценивае-

мые эквивалентной платой, а вознаграждаемые лишь в виде гонорара. Пред-

мет же личного найма составляют действия механического свойства − мус-

кульная работа. Первые действия совершаются из чувства признательности,

вторые – ради материального интереса; наемник руководствуется нечистыми

мотивами (une vue sordide), а мандатарий вдохновлен любовью к славе, к

отечеству, к человечеству. На этом основании они признают и для настояще-

го времени вполне рациональным и справедливым деление профессий на

свободные и несвободные, достойные и недостойные. Смешать эти диамет-

рально противоположные профессии, не обращать внимания на мотивы чес-

ти, признательности, общественного блага − значит, по их мнению, внести

смуту в область морали, изменить принципы нашего права и дать возмож-

ность проникнуть в сферу последнего элемента разрушительного материа-

лизма4. Подобные взгляды, можно сказать, большинства французских юри-

стов подвергались Clamageran'ом вполне справедливой, по нашему мнению,

критике5, некоторыми доводами которой мы воспользуемся на последующих

страницах.

Прежде всего следует заметить, что такое деление человеческой дея-

тельности на два вида является на настоящее время анахронизмом. Оно воз-

1 L. I, § 4, D. 17, 1; L. 22, D. 19, 5; L 1, § 18, D. 14, 1; § 13 Jn. III; 26.