3 См. Его «Kritische und exegetische allerlei» в его Jahrbucher, Bd. 12, стр. 383; того же взгляда

придерживается Циммерман, ib., стр. 117.

Н. О. Нерсесов

108

неполучением продажной цены он, в свою очередь, может возбудить встреч-

ный иск. Оба приведенные нами мнения одинаково удовлетворительно раз-

решают противоречие, которое может породить на первый взгляд L. 13, § 25,

D. 19, 1; другими словами, на основании той и другой гипотез можно объяс-

нить высказанное в этом месте мнение Ульпиана в смысле казуального ре-

шения конкретного случая, а никак не общего правила. Мы сочли бесполез-

ным входить в подробные исследования этих гипотез на том основании, что

обе они сходятся в конечном выводе, составляющем для нас вопрос первой и

единственной важности, а именно, что приведенное место составляет укло-

нение от общего правила, остающегося в силе.

В указанных выше случаях, в которых одному лицу давалась actio utilis

из сделки, заключенной по его поручению другим, тем не менее действи-

тельным субъектом считался сам контрагент, и actio utilis как бы вытекала из

права этого последнего; следовательно она основана как бы на молчаливой и

необходимой cessio со стороны настоящего субъекта.

Однако римское право в виде исключения допускало и некоторые слу-

чаи активного прямого представительства. Между немецкими учеными

встречаются такие1, которые причисляют сюда случаи, не подходящие под

понятие представительства. Например, а) если залогодержатель продает за-

ложенную ему вещь другому с условием возвращения ее должнику при уп-

лате им своего долга, то последнему дается самостоятельное право иска с

покупщика (L. 13, D. 13, 7). b) Дарение с условием обратного возврата дара

известному лицу дает последнему actio utilis (L. 3, C. 8, 55). с) Когда кто-

либо отдает другому лицу чужую вещь в ссуду или поклажу, то собственни-

ку предоставляется actio utilis propter aequitatis rationem (L. 8, C. 3, 42). Во

всех этих случаях не участвующее в договоре лицо приобретало actio utilis

не в качестве представляемого лица, а как третье, в пользу которого совер-

шен договор2; в них не идет дело о negotium alienum, составляющем сущест-

венный признак всякого представительного отношения.

К действительным исключениям (в активном отношении) из принципа

недопустимости прямого представительства в римском праве относятся сле-

дующие случаи: 1) договор совершения займа. Если кто-либо дает деньги

(свои или чужие) взаймы от имени другого, то последний приобретает condictio

из заключаемого таким образом договора займа3 (L. 9, § 8, D. 12, 1,

1 Бухка, § 13; Unterholzner, «Die Schuldverhaltnisse...», I, ст. 189; Пухта, Pand., § 273.

2 См. Унгер, «Die Vertrage zu Gunsten Dritter», стр. 26−48; Gareis, ук. Соч., стр. 53; Бринц, Krit. Bl.,

стр. 21, lit. g. Третий из приведенных примеров не относится к настоящим договорам в пользу

3-го.

3 См. Бухка, § 9, стр. 81−86; Иеринг, Mitwirkung, II, стр. 87−93.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

109

L. 2, § 4, D. 12, 1). При этом безразлично то обстоятельство − кому принад-

лежат деньги: кредитору (манданту) или его мандатару; licet mei numi non

fuerint, говорится в конце L. 2, § 4, D. 12, 1. В последнем случае они стано-

вятся, как бы чрез constitutum possessorium, собственностью кредитора1. Ие-

ринг подводит этот случай под понятие заключения договора чрез посредст-

во нунция, что допускалось по цивильному римскому праву. Он говорит, что

такой мандатар по praesumptio juris et de jure считается нунцием, хотя сам же

сознается, что деятельность подобного мандатара скорее походит на таковую

представителя. Что в данном случае лицо, дающее от имени другого деньги,

является настоящим представителем, не может подлежать какому-либо со-

мнению. Оно совершает, заключает юридическую сделку, чем отличается от

нунция, передающего только чужое объявление воли. Если римские юристы

могли дойти до того, чтобы расширить понятие нунция до такой степени,

чтоб отождествить его с настоящим представителем, то для принципиально-

го допущения прямого представительства вообще оставалось бы сделать

один шаг; между тем случай совершения договора займа чрез представителя

был исключением из общего правила.

Мюленбрух2 и Шамбон3 находят, что указанное выше исключение отно-

сительно займа не находится ни в какой связи с идеей представительства, а

вызвано чувством справедливости, которое не допускает незаконного

уменьшения чужого имущества. По их мнению, в данном случае не возника-

ет для собственника какое-либо новое право из действий контрагента, а лишь

обеспечивается существующее уже право его. Но такое соображение упомя-

нутых двух юристов можно было бы с одинаковой силой применять и к не-

которым другим реальным договорам, особливо к договорам ссуды и покла-

жи; между тем римское право не давало прямого иска в этих случаях.

Нам кажется более правильным мнение Бухки4, который ставит упомя-

нутое исключение римского права в зависимость от допущения представи-

тельства при владении. На основании многих мест источников5 доказывается

возможность приобретения владения, следовательно и права собственности,

чрез представителя. Это положение признается большинством романистов6

как бесспорное. Противного мнения держится только Бринц7, который на

основании § 1. Sent. R. V. Павла: «Possessionem aequirimus et animo et cor-

1 Савиньи, Oblig., II, § 57, n0 r.

2 Его «Cessio», стр. 104, 105, n0 214.

3 «Die negotiorum gestio», стр. 177.

4 См. указ. соч. его, § 9, стр. 81 и след.

5 См. в особенности § 5, Jns. 2, 9; L. 20, § 2, D. 41, 1.

6 См. Виндшейда (Pand., I, § 155, lit. b. и n0 9; у него же показана и литература по этому вопросу.

7 Его учебник пандект, стр. 1604.

Н. О. Нерсесов

110

pore; animo uti que nostro, corpore vel nostro, vel alieno» отрицает возможность

приобретения владения чрез представителя. По всей вероятности, вторая

половина приведенного текста относится к тому случаю, когда принципал

лично приобретает владение, но момент фактического обладания вещью

осуществляется другим лицом, воля которого безразлична. Другими слова-

ми, посредствующее лицо является здесь в качестве нунция1. Мнение Бринца

оказывается несостоятельным, между прочим, и в применении к тем случа-

ям, когда представляемое лицо не имеет воли (малолетний, сумасшедший,

юридическое лицо и т. п.).

Если признать представительство для приобретения владения, то следу-

ет допустить и возможность передачи владения другому лицу чрез предста-

вителя; а так как с передачей владения, с которой нередко связывается и пра-

во собственности, возникает иногда право требования, то оно, по логической

последовательности, должно принадлежать собственнику, от имени которого

передается его вещь другому.

Применяя эти общие соображения к рассматриваемому случаю − отда-

чи денег взаймы от имени другого − можно прийти к тому заключению, что

когда кто-либо по поручению собственника дает его деньги credendi causa

будущем должнику, то собственность на них переходит к последнему непо-

средственно из имущества представляемого, а потому и condictio ex mutuo,

не затрагивая личности контрагента, возникает непосредственно в лице

представляемого. Связь между рассматриваемым случаем и приобретением

владения чрез представителя обнаруживается, между прочим, еще в том, что

как там, так и здесь право представляемого лица не обусловливается его зна-

нием2.

Договор займа составляет в сфере обязательств самое главное исключе-

ние из общего принципа недопустимости прямого представительства по

римскому праву. Остальные случаи, в которых этот принцип претерпевает

некоторые уклонения, находятся в связи с указанным исключением относи-

тельно займа, а именно: 2) Solutio обязательства должника посторонним ли-

цом. Всякий может уплачивать кредитору долг от имени должника, являясь

таким образом представителем последнего3. Такое положения доказывается,

между прочим, тем, что при уплате кем-либо чужого долга, в действительно-