1 Endemann, там же, стр. 132; Унгер, стр. 12.

2 Inst., 2, 9 и 3, 28.

Н. О. Нерсесов

114

или купленного для них с этой целью; при недостатке же частных рабов этой

цели служили государственные рабы (servus publicus)1.

Другим важным средством, препятствовавшим установлению прямого

представительства в Риме были преторские иски. Претор в силу своего imperium'a

мог видоизменять юридические отношения лиц в мандате (с пред-

ставительным намерением) вопреки нормам господствующего права. Давае-

мые им при известных условиях иски удовлетворяли представительным по-

требностям как с пассивной (actiones adjectitiae qualitatis), так и с активной

стороны (actiones utilеs quasicessicae).

Указанные выше средства служили в достаточной мере суррогатами

прямого представительства, которое на этом основании не получило прин-

ципиального признания в римском праве. Явление это можно назвать юри-

дической экономией2. Юриспруденция, говоря словами Иеринга, не создает

новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться суще-

ствующими. Римское право следовало в особенности этому закону; оно ста-

ралось пользоваться наличными средствами до возможной степени их при-

меняемости. Вследствие этого оно и не дошло до прямого представительства

даже в позднейшем периоде своего существования. Таким образом, разре-

шение вопроса, занимающего нас в настоящую минуту, обусловливается, с

одной стороны, субъективным характером римского права и свойствами

юридического мышления римских юристов вообще, а с другой − законом

юридической экономии.

Мнение Савиньи3 составляет уклонение от господствующего воззрения

о принципиальной недопустимости прямого представительства в римском

праве. Этот ученый утверждает, что Юстинианово право знало и допускало

означенный институт. Мнение свое он основывает на следующих данных:

1) На общем развитии римского права, допустившего множество исключений

из древнего принципа безусловного отрицания свободного представительст-

ва и наконец окончательно вытеснившего его под влиянием практических

потребностей; 2) на том обстоятельстве, что нет существенного (качествен-

ного) отличия между понятиями представителя и нунция; оба они суть носи-

тели воли представляемого и все различие между ними заключается в слу-

чайном, непостоянном элементе степени свободы, которая предоставлена

тому или другому; если же свободные нунции допускались даже по римско-

му цивильному праву при заключении юридических сделок, то отсюда был

один шаг к признанию и свободных представителей; 3) наконец, в подтвер-

1 Bucka, ibid., § 14.

2 Иеринг, Geist., III, § 56, 5.

3 Oblig., II, § 56.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

115

ждение своего мнения он ссылается на некоторые места из источников, и

особливо на L. 53, D. 41, 1 (Modestinus lib., XIV ad. Q. mucium): Ea, quae

civiliter adquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, sicuti est

possessio, per quemlibet, volentibus hobis possidere, adquirimus. В этом тексте

он видит противоположение двух категорий прав, приобретаемых или фор-

мальными, цивильными способами, или же неформальными, естественными.

По его мнению, свободное представительство не допускалось только отно-

сительно первого рода прав, а для второго оно допускалось безусловно.

Stipulatio и possessio приведены римским юристом в указанном тексте будто

бы в виде примера того и другого вида права. А так как в Юстиниановом

праве преобладали по преимуществу неформальные способы приобретения,

за исключением стипуляции, удержавшейся еще и при Юстиниане, то можно

утвердительно сказать, что в то время был допущен институт свободного,

прямого представительства как общее правило.

Что касается до приравнивания представителя с нунцием, которое дела-

ет Савиньи, то нами была указана прежде1 неправильность такого взгляда

его. Даже те из юристов2, которые соглашаются с Савиньи, что представи-

тель по отношению к совершаемому им от имени другого юридическому

акту является не более как нунцием, расходятся с ним в том, что римское

право знало и допускало такое расширенное понятие нунция. Заметим, что

даже римское право отличало эти два понятия не по степени свободы или по

объему полномочия, как это видно из слов Ульпиана: Sed verus est eum quoque

procuratorem esse, quis ad unam rem datus est3.

Ссылка Савиньи на некоторые места источников в доказательство того,

что римское право знало расширенное понятие нунция, другими словами,

представителя, не совсем удовлетворительна. L. 1, § 11, D. 16, 3, который

приводится им с указанной целью, имеет в виду нунция в настоящем смысле

этого слова. Лицо, которое по моему поручению относит принадлежащую

мне вещь (rem meam perferat) к Тицию для сохранения, оказывает мне только

фактическую услугу: ministerum tantummodo praestat. Такой вывод согласует-

ся, между прочим, с приведенным выше мнением Ульпиана о различии нун-

ция и прокуратора, тем более, что в обоих местах этот юрист употребляет

глагол perferre, указывающий на фактическую деятельность посредствую-

щего лица. Савиньи неправильно толкует и L. 123, § 25, D. 19, 1. Он думает,

что здесь говорится о том виде представительства, когда посредствующее

лицо заключает договор от своего имени. Порядок этот был общий и единст-

1 См. I гл., § 1.