2 Нам кажется неуместным, что Виндшейд (§ 73, n0 16), возражая против Теля, прибегает к сле-

дующему аргументу: «Договор одного не есть договор другого, но первый мыслит, как вто-

рой», − аргументу, который именно и отвергает Тель как логически невозможное.

3 См. [Handelsrecht,] стр. 222, 223, 227.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

95

агентом. Следовательно принципал по необходимости должен быть контр-

агентом. Между тем он сам же считает таковым представителя как заклю-

чившего договор в действительности. Чтобы найти исход из такой дилеммы,

Тель приходит к тому заключению, что в представительных отношениях су-

ществуют два договора: один − представителя с третьим (Grundvertrag), ос-

нованный на представительном полномочии, другой − принципала с третьим

лицом (Hauptvertrag), возникающий чрез посредство того же полномочия.

Таким образом, принципал приобретает права и обязательства не из догово-

ра другого лица (представителя), а из своего собственного. Подобное объяс-

нение представительства поражает своей сложной и искусственной конст-

рукцией и основано на неправильной точке отправления. Принципал счита-

ется контрагентом по сделке, заключенной при посредстве другого, только в

том случае, когда посредствующее лицо играет роль соучастника (юридиче-

ского или фактического). Там же, где последнее выступает в роли предста-

вителя, заключается в действительности только один договор, контрагентом

которого, очевидно, будет представитель. Из сделанного самим Телем под-

робного разбора указанных двух видов договора видно, что под Grundvertrag

понимается лишь совершение (действительное, физическое) договора; под

Hauptvertrag − материальные последствия того же договора; словом, выхо-

дит, что два договора Теля суть только два момента (форма и содержание)

одного и того же договора. Циммерман1 в опровержение мнения Теля очень

удачно приводит случай negotiorum gestio с представительным характером.

Не может подлежать сомнению, что при посредстве gestor'a, настоящего

контрагента, возникает только один договор; чрез последующее же одобре-

ние принципала возникает не какой-либо новый договор, а дается лишь обя-

зательная санкция существующему уже соглашению, из которого последний

приобретает первоначальные права и обязательства. Вся теория Теля осно-

вывается на том неправильном исходном положении, что субъект должен

быть непременно и контрагентом, между тем как эти два понятия могут су-

ществовать независимо друг от друга и распределяться между двумя различ-

ными лицами. Подтверждением этому может служить только что приведен-

ный случай negotiorum gestio. На такую возможность указывает и законное

представительство, где не может быть речи о каком-либо особом договоре

представляемого лица (подопекаемого, юридического лица) с контрагентом

представителя. Наконец мы видим полнейшую отрешенность свойств юри-

дического субъекта и контрагента в публичном праве, в котором отдельные

1 Указ. Соч., стр. 40.

Н. О. Нерсесов

96

физические лица совершают юридические действия от имени верховной вла-

сти1. Мнение Теля не нашло почти никаких приверженцев между учеными.

В) Мнение Пухты. Переходим теперь к более распространенному

взгляду Пухты2. Он находит, что прямое представительство противоречит

вообще существу обязательственных отношений. По его мнению, обязатель-

ство, вытекающее из договора, имеет место только между непосредственны-

ми соучастниками его; поэтому и в представительных отношениях юридиче-

ские последствия сделки возникают прежде всего в лице контрагента пред-

ставителя, а чрез него переходят на принципала. Тель утверждает, что с

третьим лицом заключаются одновременно два договора, один − принципа-

лом, а другой − представителем; а из мнения Пухты вытекает, что с третьим

лицом заключается только один договор − представителем, который переда-

ет материальное содержание оного своему принципалу. Однако Пухта не мог

не обратить внимания на то обстоятельство, что в настоящее время из пред-

ставительных отношений возникают правовые последствия только между

принципалом и третьим лицом. Чтобы примирить выставленный им принцип

индивидуальности обязательства с указанным положением современного

обычного права, Пухта прибегает к помощи различных косвенных мер, в

силу которых обязательство представителя ослабляется, стушевывается и

уступает место обязательству принципала одинакового с ним содержания.

Меры эти состоят в том, что представителю дается exceptio doli против иска,

возбужденного к нему третьим лицом, а принципалу дается против послед-

него actio utilis в том случае, когда не последовала добровольная cessio иска

со стороны представителя как настоящего субъекта. Таким образом, при по-

мощи упомянутых правовых средств делается возможным признать обяза-

тельство формально возникшим в лице представителя, а материальное со-

держание оного − перешедшим с момента совершения сделки на принципа-

ла.

Не говоря о том, что предлагаемые Пухтой косвенные средства для

удовлетворения потребностям прямого представительства не имеют никако-

го практического смысла и юридического основания в современной системе

права, и защищаемый им принцип субъективной неизменяемости существа

обязательства не может считаться неоспоримым. Мы выше3 имели случай

указать, что в сфере обязательственных прав в настоящее время признаны

такие юридические понятия, которые с очевидностью опровергают безус-

ловность означенного принципа. Таковы, например, cessio и все так назы-

1 См. Laband, стр. 185.

2 Vorlesungen, II, § 273, 275, 279.

3 См. I гл., § 6.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

97

ваемые формальные обязательства современного права, в которых активная

легитимация упрощена и право требования по которым не находится в стро-

гой зависимости от материальной causa obligandi, в противоположность

именным документам. Эти понятия не согласуются с исходным положением

Пухты, что договор производит юридические последствия только между

непосредственными участниками его.

В опровержение мнения Пухты мы можем воспользоваться доводом,

приведенным выше против Теля, а именно: не всегда лицо, заключающее

сделку ipso jure считается и субъектом по оной. Необходимое, законное и

публичное представительства указывают на возможность распределения

формального совершения сделки и материального содержания оной между

двумя различными лицами. С первого взгляда некоторым может казаться,

что мнение Пухты по своим практическим результатам сводится к непосред-

ственному представительству, потому что активное и пассивное отношение

представителя к заключенному им договору окончательно стушевывается

посредством exceptio doli с его стороны и actio utilis со стороны принципала,

вследствие чего последний остается действительным субъектом означенного

договора. Но на самом деле указанное мнение Пухты ведет к высшей степе-

ни важным последствиям. Если представитель не только контрагент, но и

субъект, если в нем впервые возникают права и обязанности, переходящие

затем на принципала, значит у него должна быть, кроме общей правоспособ-

ности для совершения юридических актов, еще частная для того, чтобы мог-

ли возникнуть для него из данного договора условленные правовые послед-

ствия. Отсюда вытекает то положение, что никто не может приобретать пра-

ва и обязанности из сделки своего представителя, если последний сам непра-

воспособен к приобретению их. Другими словами, представительство вместо

того, чтобы быть средством расширения юридической личности человека, с

каковою целью оно возникло, было бы стеснением ее.

Самое поверхностное изучение указанного мнения Пухты приводит к

тому заключению, что оно произошло под влиянием общих начал римского

правовоззрения, хотя он1 и не говорит, что недопустимость представительст-

ва у римлян обусловливалась не формализмом цивильного права, а сущест-

вом обязательства вообще. Взгляд Пухты разделяется многими германскими

юристами, по преимуществу романистами2.

1 Vorlesungen, II, § 273 и стр. 114.