1 Теория этого юридического понятия и самый термин его впервые установлены Иерингом. См.

его Jahrbucher. Bd. X, стр. 246−354.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

55

третьего лица (юридического паразита) не находится ни в какой преемствен-

ной связи с правом настоящего контрагента.

Таким образом, рефлективное действие не есть приобретение чрез дру-

гого, для другого или от другого, а лишь по случаю другого (propter

aliquem)1. Внешнее сходство между представительством и приведенными

выше тремя юридическими отношениями заключается в том, что всюду одно

лицо приобретает права из действий другого. Но такой однородный во всех

приведенных отношениях юридический эффект основывается на различных

началах. В представительстве он обусловливается волей посредствующего

лица, составляет преднамеренную цель его действий. В необходимом пред-

ставительстве и в случае присвоения хозяином выгод из сделки своего при-

казчика этот эффект возникает в силу юридической необходимости, по пред-

писанию закона; наконец, в рефлективном действии права он является по-

следствием фактической необходимости.

§ 6. Отличие представительства от договоров в пользу третьих лиц

Понятие договоров в пользу третьего лица и отношение к ним положи-

тельного права видоизменялись в различные исторические эпохи и, можно

сказать, не установились окончательно и в настоящее время2. Ввиду этого мы

считаем не бесполезным остановиться несколько подробнее на настоящем

вопросе.

Римское право не допускало, как общее правило, договоров в пользу

третьего лица; так что, если одно лицо А заключало с другим В договор, по

которому право требования должно было принадлежать третьему, не участ-

вовавшему в нем С, то такой договор признавался, по римскому праву, ни-

чтожным. А не мог предъявлять иск по оному против В, потому что из этого

договора он не желал приобрести ничего лично для себя; не имел права иска

1 Gareis, указ. Соч., стр. 29.

2 Кроме учебников в германской литературе есть много специальных монографий о договорах в

пользу 3-го лица, из которых заслуживают особенного внимания следующие: Gareis, «Die Vertrage

zu Gunsten Dritter», 1873 г. Рецензия на эту книгу, написанная Stobbe, помещена в журна-

ле Голдшмидта. Т. 19, стр. 51−149; Unger, «Die Vertrage zu Gunsten Dritter» в Иеринга

Jahrbucher, X, стp. 1−110. Критика его Регелсбегером в Kritische Vierteljahrschrift, XI,

стp. 559−659. Bahr в журнале Иеринга, VI, стp. 131−186; Zaun, «Zur Lehre von der sogenannten

fingirten cession...» в Archiv fur praktische Rechtswissenschaft, Bd., I, стр. 11−70 и 113−153. В

указанном сочинении Gareis'а разобрана вся германская литература по данному вопросу. По

французскому праву см. Mollitor, «Les obligations en droit Romains». T. I, стp. 93−107; Masse,

«Le droit commercial dans ses rapports avec le drot des gens et le droit civil» (3 изд.). Т. III, гл. 5,

№ 1711−1745, и др. учебники гражданского права.

Н. О. Нерсесов

56

и С по юридической невозможности: emti actionem nec illi, nec tibi quaesisti:

dum tibe non vis, nec illi potes (L. 6, C. 4, 50). Формальные основания недо-

пустимости таких договоров, по римскому праву, те же, по которым не при-

знавалось и прямое представительство, а именно строго-индивидуальный

характер обязательственных отношений. Достаточным подтверждением это-

го может служить следующее место из дигест: Quaecunque gerimus, cum ex

nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant,

inanem actum nostum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque emere, vendere,

contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus (L. 11, D. 44, 7). Упот-

ребление в тексте, кроме stipulari, еще emere, vendere, contrahere указывает,

что запрещение касается не одной только стипуляции, но и договоров вооб-

ще. Из указанного общего правила, по которому из договора в пользу

третьего лица не приобретали права иска ни контрагент, ни третье, впослед-

ствии были допущены некоторые исключения как для одного, так и для дру-

гого.

А) Третье лицо получало право иска в следующих случаях: 1) залого-

держатель, продавая вещь, мог выговорить право обратной купли этой вещи

(выкупа) собственником ее1; последний в этом случае приобретал самостоя-

тельное право иска из такой сделки2. 2) Даритель мог выговорить, чтобы дар

по истечении известного времени был передан определенному в договоре

третьему лицу2. 3) Асцедент*, назначая приданое (dos) в пользу дочери или

внучки, мог выговорить для одаренной или ее детей право обратного требо-

вания приданого3. Во всех приведенных случаях не участвовавшее в догово-

ре лицо приобретало право иска из оного не в силу явной или предполагае-

мой cessio от промиссара**, а вполне самостоятельно и независимо от по-

следнего. Исключения эти вызваны были практической необходимостью и

охранялись преторскими исками как основанные на aequitas. Вне этих ис-

ключений общее правило недопустимости договоров в пользу третьего оста-

лось в своей силе в римском праве.

1 L. 13, D. 13, 7... Sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit, aut in factum actione adversus emtorem

agere.

2 L. 3, C. 8, 55. «Sed quum postea benigna juris interpretatione divi principes ei, qui stipulatus non sit,

utilem actionem juxta donatoris voluntatem competere admiserint.»

* Асцедент (от ascendentes) – предок, кровный родственник по восходящей линии. – Прим. сост.

3 L. 7, C. 5, 14... Licet his actionem quaerere non potuit; tamen ulilеs eis ex aequitate accommodabitrur

actio.

** Промиссаром называется тот из контрагентов, который принимает обещание; промитент же

тот, который дает обещание; третье лицо иногда называют дестинатарием. – Первые два тер-

мина образованы от лат. promissio – обещание, посул; последний – от destinare – предназна-

чать. В современном языке употребляется сокращенный вариант транскрипции – дестинатор,

т. е. тот, для кого предназначено нечто – вещь, выгода и т. п. – Прим. сост.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

57

В) Промиссар мог иметь право иска из договора, заключенного в пользу

третьего лица: 1) когда исполнение договора представляло самостоятельный

интерес для него (L. 38, § 20, D. 45, 1) и 2) когда исполнение третьего обу-

словлено неустойкой в его пользу (L. 38, § 17, D. 45, 1). Второй случай, стро-

го говоря, имеет то же основание, что и первый, ибо неустойка составляет

самостоятельный интерес и обусловлена неисполнением договора.

Таково в общих чертах учение о договорах в пользу третьего в Юсти-

ниановом праве. Глоссаторы и комментаторы ничего нового не прибавили

для разъяснения рассматриваемого юридического института, напротив, еще

более затемнили его, смешав эти договоры с представительством1. В вопро-

сах о допустимости их они не шли далее римского права, т. е. признавали

действительными только такие договоры в пользу третьего, где это послед-

нее являлось adjectus solutionis causa и где промиссар имел самостоятельный

интерес в исполнении их. Но такое третье лицо, adjectus colutionis causa, име-

ет с промитента не самостоятельное право иска, а производное в силу уступ-

ки его со стороны промиссара, так что оно является procurator in rem suam с

тем только отличием, что последний приобретает право иска от первона-

чального кредитора после заключения сделки, а первому цедируется это

право в момент совершения ее. Следовательно такой договор нельзя подвес-

ти под понятие настоящего договора в пользу третьего, где последнее при-

обретает право иска независимо от промиссара. Все учение глоссаторов и

комментаторов об этих договорах и о представительстве может быть сведено

к распределению обещания и исполнения по одному и тому же договору

(promissio и restitutio, или, другими словами, verba obligativa и verba

executivа) между различными лицами. Если verba obligativa и [verba] executiva

относятся к лицу договаривающемуся, то это последнее и будет единст-

венным субъектом заключенной им сделки. Если verba obligativa и verba

executiva относятся к другому лицу, не участвующему непосредственно в

договоре, то такой договор ничтожен (прямое представительство). Наконец,

если verba obligativa относится к контрагенту, а executiva – к третьему лицу,

то из такого договора приобретает право иска один только промиссар и то

под условием самостоятельного интереса в исполнении договора.

С течением времени унаследованный от римского права принцип безус-

ловной индивидуальности обязательства подвергся существенному измене-

нию. С допущением прямого представительства должны были быть призна-

ны действительными и договоры в пользу третьего лица вообще, что и было

1 См. Buchka, ibid., § 15−18; Gareis, ibid., § 16.

Н. О. Нерсесов

58

сделано большинством законодательств современных народов1. Но при этом

последние ставят действительность таких договоров в зависимость от приня-

тия и одобрения их третьими, в пользу которых они совершены. Пока не вос-

последовало одобрения, договор может быть изменен и даже прекращен по

взаимному согласию контрагентов. Многие из новейших ученых2, занимав-

шихся специально этим вопросом, стоят на точке зрения положительных

законодательств, которая нам кажется неправильной. Одобрение третьим

лицом заключенного в его пользу договора как необходимое условие дейст-

вительности последнего искажает природу настоящих договоров в пользу

третьих. Если такое одобрение видеть в самом факте возбуждения третьим

лицом иска против промитента, то оно является излишним и не имеющим

никакого значения, так ______как, возбуждая иск, третье лицо обнаруживает только

желание осуществить свое право, а не приобретать его впервые. Если же

одобрение понимается в смысле особого акта со стороны третьего, нечто

вроде ratihabitio, то этот случай будет negotiorum gestio, а не договор в поль-

зу третьего. Наконец, одобрение нельзя понимать и в смысле изъявления

согласия на принятие сделанного третьему лицу чрез посредство промиссара

предложения, потому что еще до этого момента сделка считается вполне

заключенной. Таким образом, по нашему мнению, теория одобрения должна

быть признана несостоятельной. Некоторые из приверженцев этой теории

смешивают договоры в пользу третьего с negotiorum gestio или считают их

замаскированным представительством. Мы склоняемся более к мнению, на-

чинающему господствовать в последнее время в германской литературе, по

которому третье лицо приобретает из договора, заключенного в его пользу,

первоначальное и непосредственное право требования, не отменяемое с мо-

мента возникновения договора и не обусловленное особым актом воли его,

принятием или одобрением3.

Что касается отечественного законодательства, то в нем нет никаких

определений о договорах в пользу третьего. Но в судебной практике возни-

кали такие случаи, и некоторые из них доходили до Гражданского Кассаци-

онного Департамента Правительствующего Сената, который признал дейст-

вительными подобные договоры, не установив, впрочем, общего понятия о

них, что было бы крайне важно ввиду отсутствия законодательного поста-