5 См. Циммермана, указ. Соч., стр. 122.

6 Ibid., стр. 35.

7 Этого мнения держится и Ortolan (указ. Соч., II, № 633 и 634).

Н. О. Нерсесов

118

1. Многие юристы1 по справедливости считают автором указанного тек-

ста не Модестина, а Помпония. Основанием к тому приводят то обстоятель-

ство, что произведение Модестина ad. Q. Mucium, из которого взят рассмат-

риваемый текст, не содержится в регистре флорентинских пандект (мануск-

риптов); но существует сочинение Помпония ad. Q. Mucium, из которого

приведено в пандектах множество мест. Если же признать Помпония авто-

ром упомянутого текста, то было бы странно, что последующие великие

юристы не знали о радикальном изменении древнего принципа, на которое

указывал будто бы Помпоний, живший еще во 2 веке по Р.Х. Савиньи сам на-

ходит такое возражение уважительным, но тем не менее считает Модестина

автором приведенного им текста, хотя и соглашается, что в дигестах встреча-

ются во множестве только ссылки на сочинение Помпония ad. Q. Mucium.

2. Доказательством того, что l. 53, d. 41, 1 не устанавливает для целой

категории прав свободного, прямого представительства, служит то, что древ-

ний принцип сохранился и при Юстиниане, что подтверждается множеством

мест из источников. Особенной вескостью отличаются L. 1, C. 4, 27 и § 5

Jnst., II, 9, тем более, что институты Юстиниана были учебником действо-

вавшего в то время права. Подобное совместное существование древнего

принципа с новым правилом Савиньи объясняется тем, что прежде установ-

ленное правило − владение составляет единственное исключение из принци-

па недопустимости представительства − традиционально продолжало свое

существование и далее того времени, в котором потеряло свою действитель-

ность. Но где же доказательство, что указанное правило потеряло свой ис-

ключительный характер во времена Юстиниана? Неужели можно объяснить

силой привычки то обстоятельство, что, начиная с 3-го века (принимая даже

Модестина за автора L. 53, D. 41, 1) и до начала 6-го (когда были составлены

институты Юстиниана и кодекс), нигде не упоминается об изменении древ-

него начала недопустимости представительства?

3. Если во времена Модестина допускались безусловно прямые пред-

ставительные отношения в приобретении прав натуральными способами, то

преторские иски, устанавливавшие при известных условиях корреальную

ответственность принципала или дававшие ему право требования от третьего

лица без предварительной добровольной cessio, должны были потерять свое

значение. Между тем еще при Юстиниане эти преторские иски признавались

вполне действительными и практическими средствами. Возражение Сави-

ньи, что означенные иски имели применение лишь в тех случаях, когда тре-

тьи лица не знали, что их контрагент действует от имени другого, не выдер-

1 Руштрат, ibid., стр. 37, lit. 2.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

119

живает критики, так как иски эти, как было замечено выше, имели место

только тогда, когда третьи лица − fidem domini sеqui videtur. Итак, одновре-

менное существование указанных преторских исков и представительства

несовместимо, необъяснимо и грешит против закона юридической экономии.