2 Dernburg, стр. 19−21; Canstein, указ. Стат., стр. 692−694.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

79

принципал − лицо недееспособное (малолетнее, несовершеннолетнее, юри-

дическое лицо, и т. п.). Здесь не может быть речи о том, что одна воля прин-

ципала выражается при совершении сделки, а представитель является только

носителем такой воли. Наконец, против них говорит и совершение сделки

чрез negotiorum gestior'a. Не подлежит никакому сомнению, что gestor вы-

ступает пред третьим в качестве контрагента, т. е. заключает с ним сделку;

следовательно формальные условия действительности этой последней опре-

деляются по его личности. Чрез последующее же одобрение не заключается

новая сделка, а только санкционируются правовые последствия из прежней.

Было бы странно признавать в данном случае контрагентом принципала

(dominus'a), не знающего совершенно о существовании сделки gestor'a1.

Господствующее ныне в Германии учение2, оспаривая правильность из-

ложенной теории, признает представителя единственным и настоящим

контрагентом, т. е. изъявляющим свою собственную волю при совершении

сделки. Но, чтобы объяснить возможность непосредственного приобретения

принципалом прав и обязанностей из такой сделки представителя, оно при-

бегает к помощи юридической фикции. Сторонники этого учения утвержда-

ют, что договорная воля представителя юридически рассматривается, вооб-

ражается, мыслится как таковая принципала. Но посредством такой фикции

мы придем к тому же выводу, к какому приводит предыдущая теория, т. е. к

признанию принципала за настоящего контрагента или к признанию его воли

за ту, которая появилась в договоре. Вообще фикция ведет к ложному и не-

правильному представлению понятий; она дает основание к признанию того,

чего нет в действительности3. Фикция имеет место там, где к данным факти-

ческим отношениям применяются чуждые их природе юридические начала;

чрез нее впервые возникает право. Вместо того, чтобы создать для новых

гражданских отношений согласные с их природой юридические правила, при

посредстве фикции обсуждают их по существующим уже нормам. Фикция

предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения

тожественными. Очевидно, что под такое понятие фикции нельзя подводить

следующую формулу прямого представительства: «Юридические действия А

порождают такие последствия, как бы они были действиями В». Посредст-

вом такой формулы не создается новое право, а только сравнивается одно

отношение с другим, более известным, для лучшего уяснения первого отно-

1 См. Циммермана, § 7.

2 Laband, стр. 184; Унгер, § 20, стр. 134, № 20; Curtius, § 2; Gareis, § 5; Buchka, § 21; Виндшейд,

Pand. (4 изд.), § 73, n0 16.

3 См. Муромцева «о консерватизме римской юриспруденции», стр. 96; там же указана литерату-

ра предмета.

Н. О. Нерсесов

80

шения. Если бы положительное законодательство не признавало действи-

тельности прямого представительства, то никакие фикции не могли бы дать

надлежащее основание для его существования. Унгер1, объясняя сказанную

формулу прямого представительства посредством так называемой теорети-

ческой фикции, затемняет только вопрос, так как он подводит простые логи-

ческие приемы сравнения под технический правовой термин и распростра-

няет понятие этого последнего за пределы его настоящего, действительного

смысла. По нашему мнению, понятие прямого представительства можно и

нужно объяснить, не прибегая к помощи юридических фикций, которые не

способны дать точное и правильное представление об исследуемом предме-

те. Существование представительства как понятия искусственного, укло-

няющегося от естественного порядка, можно исключительно объяснить

санкцией положительного права. Это последнее в настоящее время допуска-

ет возможность заключения одним лицом юридической сделки, по которой

кредитором или должником считается другое; следовательно и с точки зре-

ния законодательств обращение к фикции для юридического обоснования

представительства является совершенно излишним.

Вся ошибка предыдущих теорий юридического обоснования представи-

тельства заключается в том, что они смешивают понятие контрагента и юри-

дического субъекта или, вернее, находят, что второй ipso jure должен быть и

первым; а так как принципал является субъектом прав и обязанностей, то, в

силу этих теорий, он считается и контрагентом − прямо или посредством

фикции, вопреки действительности. Между тем из формулы представитель-

ства видно, что свойства контрагента и юридического субъекта распределя-

ются между двумя различными лицами: представителем и его принципалом.

Организация юридических лиц, нуждавшихся ранее физических в предста-

вительстве, служит доказательством возможности такого распределения

свойств контрагента и юридического субъекта.

Таким образом, суть прямого представительства заключается в том, что

форма и содержание сделки, физическое совершение ее и правовые послед-

ствия из оной распределяются между двумя лицами: представителем и прин-

ципалом. Первый заключает юридическую сделку, следовательно является

настоящим контрагентом, второй непосредственно приобретает из оной пра-

ва и обязанности, следовательно считается первоначальным и настоящим

юридическим субъектом по такой сделке. Отсюда само собой вытекает, что

формальные условия действительности договора должны быть обсуживаемы

по личности контрагента, т. е. в данном случае представителя; что же касает-