1 См. Первое издание, стр. 1594.

2 (Intervention in fremden Rechtsgeschaften, bei welchen der Intervenient das Geschaft erklartermassen

anstatt eines Andern und nur fur oder wider diesen verrichtet haben will, und so dann auch mit der

Wirkung verrichtet, als ob dieser selbst gehandelt hatte.)

3 § 73, № 2.

4 Mitwirkung fur fremde Rechtsgeschafte в его Jahrbucher, Bd. 1, стр. 274 и след.

5 См. его System des Oesterreichischen Privatrechts (3 изд.), II, § 90, № 3.

6 «Die Stellvertretung nach d. H. G. B.» в журнале Голдшмидта «Zeitschrift fur das gesammte

Handelsrecht», Bd. X, стр. 189 и след.

Н. О. Нерсесов

30

В самом деле, чисто фактические отношения приобретают при извест-

ных условиях юридический интерес, и наоборот, необходимый юридический

элемент сделки может превратиться в фактическое отношение. Например,

воля, считающаяся необходимым юридическим элементом для сделки, буду-

чи выражена не в надлежащей форме, теряет юридический интерес и стано-

вится фактическим явлением; наоборот, деятельность писца, написавшего

духовное завещание, для которого письменная форма составляет необходи-

мое условие, или деятельность посыльного, передающего другому контр-

агенту волю своего принципала, является необходимым элементом данного

юридического акта, хотя действия этих лиц не суть юридические, а чисто

фактические. Гораздо вернее будет основывать указанное отличие на воле

лица действующего, т. е. на воле соучастника, составляющей внутренний

момент, с которым внешнее действие органически связано1. Всякое действие,

как скоро оно составляет внешнее проявление воли самого действующего и

направлено на изменение правоотношений, становится юридическим2. Если

же действие, хотя и обусловливается желанием его виновника, но составляет

лишь выражение воли другого лица (принципала, dominus'a), то оно будет

фактическим. На этом основании деятельность соучастника при заключении

юридической сделки будет фактическая не потому, что его действия не име-

ют необходимого юридического значения для данной сделки, как говорит

Иеринг, а потому, что оно составляет выражение воли не самого соучастни-

ка, а настоящего субъекта сделки.

Различные виды фактического соучастия можно подвести под следую-

щие главные формы:

1) Соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде

совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письмен-

но)3. Самая сделка возникает лишь после объявления воли принципала в над-

лежащей форме. До этого момента, несмотря на проявление фактического со-

участия, сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подоб-

ному фактическому соучастию принадлежит деятельность юриста для облече-

ния юридического акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подго-

товляющего заключение сделки, которая совершается самими контрагентами4;

деятельность юрисконсульта в различных присутственных местах и т. п.

1 Laband, ibid., стр. 192.

2 Виндшейд, Pand., I, § 70.

3 Gareis («Die Vertrage zu Gunsten Dritter», cтр. 4) называет такое соучастие соучастием при кон-

диции юридической сделки.

4 Не представляется надобности выделять посредников в особую группу, как это делает Gareis

(там же, стр. 6), так как все отличие их от других указанных в тексте фактических соучастни-

ков заключается в том, что последние, говоря словами Gareis'a, пособляют при заключении

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

31

2) Соучастие для исполнения заключенной уже юридической сделки.

Оно проявляется обыкновенно в виде совершения различных чисто фактиче-

ских услуг, согласно воле принципала. Под эту категорию можно подвести

действие лица, вручающего вещь ее приобретателю по поручению отчуждаю-

щего; действие сидельца в магазине, уносящего или приносящего по приказа-

нию хозяина известную вещь; лица, производящего уплату указанного ему

количества денег, вешающего товар, составляющий предмет сделки, и т. п.