4 Считаем необходимым заметить, что в нашей юридической литературе употребляется термин

фактическое представительство в смысле negotiorum gestio; впервые установил его у нас Гор-

дон (см. его исследование о представительстве в гражданском праве, помещенное в Журнале

Министерства Юстиции за 1867 год, т. 31, стр. 260, а также последующие его статьи по этому

вопросу). Но, во-первых, этот термин не заменяет вполне negotiorum gestio, которая может

проявиться не только в форме прямого представительства, но и поручения (закрытого предста-

вительства) (см. ниже настоящую главу, § 7); во-вторых, он может ввести в заблуждение отно-

сительно характера деятельности представителя; другими словами − можно подумать, что дей-

ствия такого представителя имеют чисто фактическое свойство, то есть не воспроизводят ни-

каких правовых последствий.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

29

которому сделка воспроизводит правовые последствия только между непо-

средственными соучастниками ее, может существовать лишь по признании его

положительным правом.

Впрочем в настоящее время Бринц и Виндшейд в вопросе о понятии

представительства примкнули к господствующему учению. Это явствует из

того, что первый в своих пандектах1 определяет представительство как вмеша-

тельство в чужие юридические сделки2. Второй же ученый в последнем (4-м)

издании своих пандект3 прямо отказался от своего прежнего мнения, по кото-

рому понятие представительства могло быть относимо и к личному найму.

Юридический характер деятельности представителя отличает исследуе-

мый нами институт от различных видов фактического соучастия при заключе-

нии сделок. Нередко случается, что совершающий юридическую сделку пользу-

ется для этого чисто фактическими услугами сторонних лиц, так например, пе-

редает через их посредство свою волю (per nuntium); объявляет ее при помощи

лиц, которые подписываются за него или облекают с его слов сделку в пись-

менную форму; получает или же передает через сторонних лиц вещь, состав-

ляющую предмет заключаемой им юридической сделки; или же фактические

соучастники выражают волю контрагента на другом языке (переводчик) и т. п.

В чем же заключается характеристический признак фактического соуча-

стия вообще? Иеринг4 выводит понятие фактического соучастия, в противопо-

ложность юридическому, в том числе и представительству, из отличия юриди-

ческого действия, которое только производит правовые последствия, от факти-

ческого; причем он и в юридических действиях отличает специфически юри-

дический элемент от чисто фактического. Первый составляет, по мнению Ие-

ринга, зародыш, ядро, необходимое условие юридической сделки, а второй

безразличен для существа ее. Соучастие, относящееся только к этому послед-

нему элементу в сделке, называется фактическим.

Положение, что во всяком юридическом акте следует отличать фактиче-

ский и правовой элементы, вряд ли может подлежать сомнению; но определе-

ние этих двух элементов Иерингом не отличается особенной точностью, что

было указано Унгером5 и Лабандом6.