3) Соучастие для надлежащего выражения во вне воли принципала. К

таким соучастникам принадлежат: переводчик, лица, призываемые для пись-

менного изложения данного юридического акта, когда это не предписывает-

ся, как essentialia negatii, самим законом. Самый важный вид этого соучастия

составляет передача объявления воли одного контрагента отсутствующему

другому. Сюда относится деятельность почтовых, телеграфных учреждений

и вообще − посыльных (nuntius), составляющих тип этого класса фактиче-

ского соучастия.

Все упомянутые три группы фактического соучастия имеют между со-

бой то общее, что они направляют лишь волю принципала, единственного

субъекта юридической сделки; т. е. фактический соучастник передает, изла-

гает или исполняет только чужую волю, а не свою собственную. Между тем

представитель заключает сделку сам, т. е. выражает свою собственную волю,

которая производит юридические последствия для принципала.

Из всех видов фактического соучастия заслуживает особенного внима-

ния деятельность нунция, так как она во многих конкретных случаях близко

подходит к деятельности представителя, вследствие чего понятие нунция

подверглось особенно тщательной обработке в юридической литературе и до

сих пор служит предметом контроверз. Ввиду этого мы считаем необходи-

мым остановиться несколько подробнее на этом понятии для указания отли-

чия его от представительства.

Господствовавшее до последнего времени учение различало представи-

теля и нунция по степени свободы, предоставленной принципалом тому и

другому. Если посредствующее лицо при совершении сделки имеет право

выбора относительно контрагента или объекта, одним словом, если от его

усмотрения зависит решение вопросов: должна ли быть совершена сделка и

как? – то оно будет представителем. Наоборот, если принципал заранее оп-

ределил все подробности сделки, так что для личного произвола и усмотре-

ния посредствующего лица не остается никакого места, то последнее будет

юридической сделки только одной стороне, а первые − обеим сторонам. См. Zimmermann, «Die

stellvertretenden Negotiorum Gestio», стр. 16 и 14. Laband, указ. соч., стр. 123 и Унгер, стр. 129

вовсе не причисляют маклеров к соучастникам вообще.

Н. О. Нерсесов

32

нунцием. Такое определение нунция мы находим даже у глоссаторов. На-

пример, у Azo: «Nuntius est is, qui vicem gerit epistolae estque velut pica et organum

et vox domini...» С ним соглашались Accursius, Baldus1. Хотя некото-

рые из новых юристов, определяя понятие нунция, и указывали на сущест-

венный момент его, но в результате все отличие между представителем и

нунцием сводили опять-таки на степень свободы. Так, Бухка2 говорит, что

деятельность прокуратора не ограничивается передачей воли манданта дру-

гому контрагенту, так как прокуратор сам заключает договор. В другом мес-

те3 он повторяет, что прокуратор не служит, наподобие нунция, органом чу-

жой воли, а совершает сам юридические действия, необходимые для заклю-

чения договора; и вслед за этим устанавливает видимый признак, по которо-

му возможно отличить прокуратора от нунция, состоящий в том, что перво-

му предоставляется некоторый произвол при вступлении в договор, второму

же не дается никакого выбора между различными решениями. Такое воззре-

ние на нунция с незначительными изменениями повторяется и другими юри-

стами4. С особенной ясностью и подробностью развивает его Иеринг5. По его

мнению, нунций все равно, что передатчик письма, говорная труба, через

которую стороны сами непосредственно заключают сделку. Контрагент мо-

жет вместо нунция отправить ученого попугая или вместо носителя письма −

дрессированное животное.

Если согласиться с этим воззрением, то между представителем и нунци-

ем, строго говоря, не будет существенного отличия, так как общее или спе-

циальное полномочие, большая или меньшая степень свободы, в пределах

которой действует посредствующее лицо, указывает на количественное от-

личие, а не на качественное. Следовательно отличие их в каждом конкрет-

ном случае будет вопрос факта, зависящий от обстоятельств, сопровождаю-

щих совершение сделки, и от природы ее. Если представитель и нунций суть

названия одного и того же общего понятия, то теоретическое установление

отличия между ними, помимо своей неустойчивости, не должно иметь и

практического интереса, который однако признается большинством цитиро-

ванных нами писателей. Чтобы остаться последовательными самим себе, им

1 См. Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung, стр. 123, 135.