§ 3. Формальная процедура введения должника в просрочку

(Mahnung)

Уведомление Nachfrist нужно отличать также и от уведомления Mahnung, которое согласно общим правилам ГГУ необходимо направлять просрочившему должнику, дабы ввести его в состояние просрочки и получить право на применение средств защиты, предусмотренных на случай нарушения договора. Как известно, согласно ст. 286 ГГУ (ранее - ст. 284 ГГУ) при просрочке должника кредитор должен направить ему уведомление-напоминание (Mahnung). С момента получения Mahnung должник считается просрочившим исполнение, начинают начисляться проценты или пени, кредитор получает возможность требовать компенсации убытков. Необходимость направления аналогичного уведомления во французском праве (mise en demeure) уже обсуждалась выше.

Согласно прежней редакции ГГУ (ст. 284) должник считался просрочившим исполнение без необходимости направлять ему уведомление о просрочке (Mahnung) только в случае, если в договоре срок определен календарной датой. В иных случаях кредитор был вынужден соблюдать процедуру Mahnung для ввода должника в просрочку и получения прав на использование средств защиты, предусмотренных на случай просрочки. При этом ряд цивилистов в период подготовки ГГУ предлагал пойти еще дальше и закрепить французский вариант этого правила, при котором даже наличие в договоре календарной даты исполнения не снимает обязанности направить уведомление о просрочке <100>. Такой подход не был поддержан, и согласно действующей до последнего времени редакции при наличии точной даты исполнения направления напоминания не требовалось.

--------------------------------

<100> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1904. С. 132.

Напоминание Mahnung признается в немецком праве односторонней декларацией, которая для возникновения юридического эффекта должна быть обязательно получена должником и которая по своей правовой природе является сделкой с применением к ней всех правил о сделках <101>. Основная цель направления данного напоминания состоит в фиксации момента, с которого кредитор может применять к должнику имущественные санкции за просрочку. Как отмечается в литературе, наличие в праве обязательности данной процедуры иллюстрирует принятый в континентальном праве принцип приоритетной защиты интересов должника ("principle of favouring the debtor") <102>. Тем не менее в новой редакции ГГУ намечен определенный сдвиг в сторону большей защиты интересов кредитора.

--------------------------------

<101> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 465.

<102> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 466.

Согласно ныне действующей редакции ГГУ (ст. 286) необходимость направлять Mahnung сохранилась, но положение кредитора существенно облегчилось. Теперь направления такого уведомления о просрочке не требуется, если: 1) в договоре установлена конкретная календарная дата для исполнения, 2) в договоре установлен определенный срок, который рассчитывается при помощи календаря с момента наступления обозначенного в договоре события, с которым договор связывает исчисление этого срока, 3) должник прямо объявил об отказе исполнять договор либо 4) немедленное наступление просрочки оправдано особыми причинами с учетом конкретных обстоятельств дела.

Кроме того, на случай просрочки в уплате денег п. 3 ст. 286 ГГУ предусматривает, что должник считается просрочившим, если не уплатит долг в течение 30 дней с момента наступления срока платежа и доставки счета. При этом если момент доставки счета нельзя точно установить, то просрочка наступает через 30 дней после наступления срока платежа и принятия встречного исполнения. По истечении указанного 30-дневного срока автоматически наступает просрочка и начинают начисляться санкции за нарушение договора (пени, проценты годовые и др.). Данная норма была введена в текст ГГУ в рамках имплементации Директивы ЕС от 29 июня 2000 г. N 2000/35/ЕС о борьбе с просрочками платежа по коммерческим сделкам (Directive 2000/35/EC "On Combating Late Payment in Commercial Transactions"). Исходя из буквы ст. 286 ГГУ, в отношении обязательства по оплате законодатель отменяет необходимость направления напоминания о просрочке, но при этом устанавливает, что просрочка наступает не в момент, когда истек срок на оплату, а только через 30 дней после этого. Правда, не совсем понятно, применяется ли данная статья в случае, если в договоре срок платежа не установлен. Исходя из формулировки данной статьи, получается, что 30-дневный срок начинается в любом случае при условии наступления срока платежа. Если срок исполнения обязательства не установлен, то согласно ст. 271 ГГУ кредитор вправе потребовать немедленного исполнения, что, по-видимому, подразумевает необходимость предъявления соответствующего требования. Насколько законодатель подразумевал сохранение необходимости предъявления подобного требования на случай отсутствия согласованного сторонами срока, нам, как стороннему наблюдателю, установить сложно.

В любом случае следует отметить, что немецкий законодатель при имплементации Директивы N 2000/35/EC несколько отошел от заложенных там положений. Согласно п. 1 ст. 3 Директивы просрочка по оплате наступает и проценты годовые начинают начисляться всегда на следующий день после наступления срока платежа. В случае же отсутствия согласованного срока платежа просрочка наступает: 1) через 30 дней после получения счета, 2) в случае, когда товар или услуги были получены после получения счета, - через 30 дней после получения товаров или услуг, 3) в случае, если момент получения счета невозможно определить, - через 30 дней после получения товаров или услуг. Таким образом, имплементировав льготный 30-дневный срок, в Германии применяют его как в отношении случаев, когда в договоре срок отсутствует, так и в отношении случаев, когда истек срок, предусмотренный в договоре, в то время как согласно Директиве N 2000/35/EC он должен рассчитываться только в случае отсутствия согласованного сторонами срока.

Другой не совсем ясный вопрос касается значения того исключения, согласно которому направления Mahnung не требуется, если в договоре установлен срок, рассчитываемый при помощи календаря с момента наступления обозначенного в договоре события, с которым договор связывает исчисление этого срока. Для стороннего исследователя трудно определить, что имелось в виду под привязкой к календарю. Согласно прежней редакции ГГУ и действовавшей Доктрине освобождало от необходимости соблюдения данной процедуры только указание на конкретный день исполнения. В случае, когда в договоре указывалось на определенный период, в течение которого должно происходить исполнение (например, 60 дней с момента получения счета или выполнения работ), сохранялась необходимость направления Mahnung для введения должника в просрочку <103>. Сейчас в список исключений добавился случай, когда согласно договору срок на исполнение рассчитывается при помощи календаря после наступления некого события. Имел ли здесь в виду законодатель те наиболее распространенные случаи, когда в договоре срок устанавливается в виде некого периода после осуществления встречного исполнения, заключения договора или выставления счета, остается для нас не совсем понятным.

--------------------------------

<103> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 217.

Кроме того, следует отметить, что согласно как старой, так и новой редакции ГГУ предъявление иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре приравнивается к направлению Mahnung (п. 1 ст. 286 ГГУ).

Таким образом, как бы мы ни истолковали нормы ст. 286 ГГУ, в любом случае очевидно, что германский законодатель несколько сузил применение принципа о необходимости напоминания (Mahnung). Детали же для нашего сравнительного исследования не столь важны. Данное изменение вполне соотносится с духом нового обязательственного права Германии, которое в намного большей степени, чем прежнее законодательство, защищает права кредитора, освобождая его от необходимости соблюдать лишние и обременительные формальности для защиты своих прав и тем самым осуществляя большее давление на неисправного должника <104>. Очевидно, что немецкое право стало намного ближе к праву той группы стран, в которых согласно принципу "dies interpellat pro homine" (время предупреждает вместо человека) при наличии в договоре четкого указания на срок исполнения обязательства кредитору не требуется высылать должнику уведомление для фиксации просрочки, еще дальше отойдя от описанного выше французского подхода <105>.

--------------------------------

<104> Schulte-Nolke H. The New German Law of Obligations: an Introduction // http://www.iuscomp.org.

<105> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 217.

При этом не следует забывать, что необходимость направления уведомления о просрочке ограничена исключительно случаем просрочки. Если имеет место так называемое позитивное нарушение <106>, т.е. исполнение договорного обязательства с определенными дефектами, необходимость направления Mahnung со всей очевидностью отпадает <107>.

--------------------------------

<106> Изначально ГГУ, восприняв дуалистическую концепцию Ф. Момсена (F. Mommsen), выделяло только два вида нарушения договора (просрочка и невозможность исполнения). Только в начале XX в. немецкие юристы обратили внимание на существенный недостаток данной теории, который состоял в том, что в данной классификации нет места для очень распространенного на практике нарушения - ненадлежащего исполнения. Пробел пришлось заполнять судебной практике и правовой доктрине, которые и выработали концепцию позитивного нарушения, которое заслужило самостоятельное место в системе разновидностей нарушений договора. Новая редакция ГГУ закрепила единую концепцию нарушения договора, заменив трехчленное деление на просрочку, невозможность исполнения и позитивное нарушение. Подробнее о позитивном нарушении см.: Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 418 - 420; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 221 - 231.

<107> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 136.

Исходя из этого, может показаться, что, дабы получить право на расторжение при просрочке исполнения неденежного обязательства, срок исполнения которого не закреплен в тексте договора, кредитор должен вначале направить должнику Mahnung и тем самым ввести его в просрочку, а затем направить должнику Nachfrist, установив дополнительный срок для исполнения, по истечении которого кредитор получит право на расторжение. На практике в тех случаях, когда срок в договоре не закреплен и соблюдение процедуры Mahnung действительно обязательно, ее, по всей видимости, с успехом заменяет процедура Nachfrist. Еще применительно к старой редакции ГГУ в литературе отмечалось широкое распространение на практике комбинированного уведомления <108>, а также указывалось на законность такого упрощенного варианта <109>. Более того, в послереформенной немецкой литературе можно встретить указания на отсутствие необходимости вводить должника в просрочку путем направления Mahnung для того, чтобы получить право на расторжение: само уведомление Nachfrist будет выступать одновременно и как основание для введения должника в просрочку, и как условие, позволяющее впоследствии расторгнуть договор <110>. Иначе говоря, кредитор, направляя должнику уведомление Nachfrist, тем самым одновременно и вводит его в просрочку.

--------------------------------

<108> Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 751.

<109> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 416; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 328; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 227.

<110> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142.

При этом следует принимать во внимание, что выполнение процедуры Mahnung (в случае отсутствия согласованного в договоре срока исполнения) хотя и не обязательно для расторжения, так как ее заменяет процедура Nachfrist, но является, безусловно, необходимым условием для применения иных санкций. Так, убытки, возникшие у кредитора до момента получения должником Mahnung (в тех случаях, когда соблюдение данной процедуры обязательно), не подлежат взысканию, пока должник не введен в просрочку (п. 2 ст. 280 ГК).