§ 6. Расторжение и убытки

Серьезной проблемой германского права в течение всего XX в. являлось действие правила о том, что кредитор не может требовать одновременного расторжения договора и взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением). Согласно этому правилу кредитор вынужден выбирать: требовать либо расторжения, либо компенсации убытков, вызванных расторжением (например, разницы в цене в заменяющей сделке). Данный вывод следовал из формального и последовательного проведения принципа ретроспективного эффекта расторжения.

Отмеченное правило прежней редакции ГГУ достаточно часто критиковалось в доктрине <143>, а суды разрабатывали пути легального обхода данного предписания (так, разъяснялось, что расторжение можно сочетать с убытками, вызванными исключительно просрочкой или дефектами, допущенными при исполнении). Но в силу спорности самой ситуации на практике кредиторы редко прибегали к расторжению договора, предпочитая иск о взыскании компенсаторных убытков, предъявление которого, как уже говорилось, де-факто подразумевало расторжение договора <144>.

--------------------------------

<143> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 393.

<144> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 338.

В результате детальной проработки данного вопроса Комиссией по реформе обязательственного права было предложено данную норму изменить <145>, что и было сделано. В новой редакции ГГУ (ст. 325 ГГУ) по примеру ФГК прямо указывается на то, что расторжение договора не лишает кредитора права требовать взыскания убытков.

--------------------------------

<145> Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 747.

Кроме того, как уже отмечалось, одна из полезных новелл ГГУ заключалась в координации правового регулирования расторжения и взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, при расчете которых кредитор исходил из утраты интереса в исполнении договора). Так как предъявление требования об оплате подобных убытков по сути приводит к прекращению договора, условия допустимости их взыскания должны совпадать с условиями допустимости расторжения. Иначе кредиторы легко обходили бы необходимость соблюдать условия допустимости расторжения (Nachfrist, значительность нарушения при ненадлежащем исполнении), прибегая ко взысканию компенсаторных убытков. Во избежание этой ситуации новая редакция ГГУ максимально скоординировала правила взыскания компенсаторных убытков (ст. 282 ГГУ) и правила, относящиеся к расторжению договора (ст. 323 ГГУ) <146>.

--------------------------------

<146> Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 38 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it).

Глава 3. Английское и американское право

§ 1. Условия допустимости расторжения

В отношении расторжения договора английское право делает упор на поведение нарушившего договор должника. Нарушение договора рассматривается как противоправный отказ должника от исполнения, являющийся одновременно и предложением к расторжению договора (repudiation). Кредитор может санкционировать этот отказ (accept the repudiation) и расторгнуть договор, но также вправе настаивать на исполнении. В одном судебном решении судья выдвинул впоследствии известный в английском праве афоризм, который гласит, что отвергнутый кредитором отказ должника от договора "написан на воде" <147>, т.е. не имеет правового значения кроме того, что кредитор приобретает право приостановить свое исполнение. Кредитор, который в ответ на нарушение продолжает требовать исполнения, в терминологии английского права подтверждает договор (affirm the contract).

--------------------------------

<147> Решение по делу Howard v. Pickford Tool Co. Ltd. (1951).

Отказ должника от договора, проявляющийся в нарушении договора, может быть осуществлен в различных формах. Особенным образом выделяются ренансация договора и невозможность исполнения. Ренансация (renunciation) как форма отказа предполагает, что должник прямо объявил о нежелании исполнять договор или же такой вывод со всей очевидностью следует из поведения должника <148>. Кредитор в результате ренансации договора приобретает безусловное право расторгнуть договор. Ренансация может быть осуществлена как до наступления срока исполнения, так и после этого <149>. В случае если ренансация происходит до наступления срока исполнения, данное нарушение в английском праве носит название Anticipatory Breach и дает кредитору право расторгнуть договор, не дожидаясь наступления срока исполнения <150>.

--------------------------------

<148> Решение по делу Nottingham Building Society v. Eurodynamics plc. (1995).

<149> Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 540.

<150> Решение по делу Hochster v. de la Tour (1853). Подробнее см.: McKendrick E. Contract Law. London, 2000. P. 390 - 392.

Возникает справедливый вопрос: можно ли применительно к английскому праву утверждать, что кредитор всегда вправе выбирать между согласием на расторжение и требованием реального исполнения? Классический подход заключается в том, что кредитор не обязан расторгать договор. Тем не менее де-факто в Англии (а равно и в США) исходят из молчаливого признания того, что должник, уплатив сумму денежной компенсации (убытки), может отказаться от исполнения обязательства, что обусловливается отсутствием у кредитора в большинстве случаев права требовать исполнения в натуре через суд и запретом на начисление неустоек, в том числе пени, т.е. отсутствием как прямых, так и косвенных способов принуждения в арсенале кредитора.

Согласно классической идее англо-американского права, высказанной в XIX в. профессором Холмсом, нарушение договора дает кредитору лишь право на взыскание убытков и не предполагает возможность принуждения к исполнению в натуре, а поэтому на практике должник вправе в любой момент без согласия кредитора отказаться от исполнения своего обязательства при условии готовности компенсировать кредитору возникшие в связи с этим убытки <151>. Проведя аналогию в сферу административного права, английские и американские юристы отмечают, что данный подход приравнивает объявление "Стоянка запрещена. Штраф 10 евро" к объявлению "Стоянка разрешена. Цена 10 евро". Уплата должником убытков является для него возможностью легко и без согласования с кредитором выйти из договора, выступая в качестве своего рода отступного <152>. Согласно мнению другого автора, договорное обязательство не столько обязательство что-либо исполнить в пользу кредитора, сколько обязательство выбрать между исполнением обещанного и уплатой компенсаторных убытков <153>.

--------------------------------

<151> Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. 300-1 (цит. по: Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 4).

<152> Medina B. Renegotiation, "Efficient Breach" and Adjustment: The Choice of Remedy for Breach of Contract as a Choice of a Contract-Modification Theory // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 52; Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 5.

<153> Goetz C.J., Scott R.E. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach // Columbia Law Review. 1977. N 77. P. 558.

Тем не менее и в странах общего права, особенно в последнее время, часто говорят о возможностях более широкого применения иска об исполнении в натуре, отмечая его большую экономическую эффективность применительно к ряду случаев. Без каких-либо проблем всегда взыскивались и взыскиваются сейчас денежные долги (Action for an Agreed Price). Кроме того, иски об исполнении в натуре стали удовлетворяться применительно к истребованию недвижимости, индивидуализированных родовых вещей и в некоторых других случаях <154>.

--------------------------------

<154> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 16 - 18.

В то же время, учитывая сохранение в целом ограничительного подхода англо-американского права к принуждению должника к исполнению (запрет на начисление неустойки, ограничение на присуждение в натуре), фактически кредиторы зачастую вынуждены мириться с неизбежностью прекращения договора и, как правило, принимают предложенное должником расторжение, взыскивая свои потери от расторжения в виде убытков.

Помимо ренансации, английское право знает нарушение договора, повлекшее невозможность исполнения, которое также рассматривается как безусловное основание для расторжения договора. При этом, если такая невозможность наступает до момента наступления срока исполнения, кредитор может расценить это обстоятельство как Anticipatory Breach и расторгнуть договор, не дожидаясь срока исполнения.

В отличие от ренансации и невозможности исполнения простое, не сопровождаемое прямым отказом исполнять договор, нарушение его условий не всегда дает кредитору право на расторжение договора. Для возникновения у кредитора права на расторжение договора должны быть соблюдены определенные условия.

Традиционно в качестве важнейшего условия возникновения у кредитора права на расторжение рассматривалось отнесение нарушенного должником условия договора к категории Condition. В Англии в качестве разновидностей договорных условий традиционно выделяются две категории - Condition и Warranty <155>. Condition является наиболее существенным условием договора, т.е. настолько жизненно важным для исполнения договора, что его нарушение всегда дает кредитору право на отказ от выполнения своих встречных обязательств и от договора в целом <156>. Warranty является менее важным условием договора, нарушение которого никогда не дает кредитору права на расторжение. Определение, к какому виду условий относится то или договорное положение, находится на усмотрении суда, который принимает во внимание как формулировки договора, так и иные имеющие значение обстоятельства. Данный подход вносил в вопрос о возможности расторжения договора существенную долю определенности, так как сторонам изначально было известно, какое условие они нарушают и, соответственно, возникнет ли у кредитора право на расторжение договора в ответ на данное нарушение или нет <157>. Очевидным же недостатком данного подхода является отсутствие в нем гибкости, так как даже самое незначительное нарушение Condition дает кредитору право на расторжение, что может использоваться кредитором как повод для выхода из договора, который стал для него по иным причинам (например, в связи с изменением уровня цен) менее выгодным, чем предполагал кредитор при его заключении. Наличие этого недостатка признается в английской литературе <158>.

--------------------------------

<155> Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 788 - 805.

<156> Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 134 - 136.

<157> Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 137.

<158> Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 825.

Возникновение этой теории носит исторический характер и уходит корнями в XVIII в., когда суды применили концепцию отлагательных условий к встречным обязательствам сторон. До этого суды воспринимали обязательства сторон как отдельные и независимые друг от друга обязательственные отношения, если только стороны прямо не обозначили исполнение одной из сторон в качестве отлагательного условия (Condition) для встречного исполнения другой стороны. Осознав нелогичность такого подхода, суды стали признавать, что в двусторонних договорах отлагательное условие подразумевается. Поэтому, даже если стороны прямо это не обозначили, исполнение одной из сторон своих обязанностей представляет собой условие, ненаступление которого дает другой стороне право приостановить свое исполнение или отказаться от него. В качестве же Warranty стали выделять такое условие договора, неисполнение которого с точки зрения разумности не может предполагать ненаступление отлагательного условия (Condition) для встречного исполнения <159>. Таким образом, в английском праве институты условной сделки, договорных условий и расторжения договора сплелись воедино для достижения приемлемого решения вопроса допустимости расторжения нарушенного договора.

--------------------------------

<159> Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul., Minn., 2003. P. 424.

Однако в последнее время английские суды стали уходить от данного классического деления договорных условий на Condition и Warranty, признавая весь формализм данной концепции <160>. Пересмотр идеи дуализма договорных условий произошел путем выделения в качестве отдельной категории неназванных условий договора (Intermediate или Innominate Terms), которые не относятся изначально ни к одному из двух ранее признанных видов договорных условий. Последствия нарушения неназванных условий согласно судебной практике зависят от характера и серьезности нарушения.

--------------------------------

<160> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 246.

Таким образом, на практике сейчас на первый план выходит разделение договорных условий на Condition/Warranty, с одной стороны, и Intermediate Term (неназванные условия) - с другой. При этом, как указывается в современной литературе, все договорные условия по определению признаются неназванными условиями. Суд может признать конкретное договорное условие в качестве Condition или Warranty в нескольких случаях. Во-первых, тогда, когда закон или устоявшаяся судебная практика прямо относят конкретный вид договорных условий к категории Condition или Warranty. Во-вторых, тогда, когда стороны оговорили это в договоре, прямо или косвенно обозначив данное условие в качестве Condition или Warranty (правда, судебная практика Англии знает примеры, когда суды не признавали в качестве Condition условия, хотя и прямо названные таковыми в договоре, но которые с учетом конкретных обстоятельств не могли быть осмысленно наделены таковым значением сторонами) <161>. В-третьих, тогда, когда сама природа договора или иные обстоятельства дела приводят к выводу о том, что стороны хоть и прямо не оговорили это, но должны были предполагать, что кредитор может расторгнуть договор в случае любого нарушения данного условия (Condition) или ни при каких обстоятельствах не может расторгнуть договор (Warranty) <162>.

--------------------------------

<161> Так, в одном из дел суд рассматривал нарушение дистрибьютором обязательства по работе с клиентами. Дистрибьютор по договору в качестве Condition должен был посещать шесть клиентов еженедельно и за период действия договора в одну из недель посетил лишь пять клиентов. С учетом срока договора дистрибьютор не посетил всего лишь одного из 1400 клиентов. Суд посчитал, что стороны не могли осмысленно подразумевать Condition и, соответственно, право на расторжение в отношении данного случая (Wickman Ltd. V. Hansen Tangen (1976)).

<162> Так, в одном из дел суд признал, что хотя условие о сроке и не было прямо названо в договоре в качестве Condition, но оно, как то со всей очевидностью следует из анализа обстоятельств дела, подразумевалось в качестве такого сторонами (Bunge Corporation v. Tradax Export S.A. (1981)).

Если нарушенное должником условие не может быть отнесено к категории Condition или Warranty по одному из трех вышеназванных критериев, суд признает конкретное условие в качестве неназванного и осуществляет анализ уже самого нарушения на предмет его серьезности. При этом в литературе указывается, что судам следует отдавать предпочтение квалификации спорных условий в качестве "неназванных", тем самым жертвуя определенностью в пользу справедливости <163>.

--------------------------------

<163> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 363.

Как правило, при определении того, было ли нарушение достаточно серьезным, чтобы оправдать расторжение, суды оценивают существенность нарушения. При этом используются различные, но имеющие одну и ту же смысловую нагрузку речевые обороты ("Fundamental Breach", "Breach Going to the Root of the Contract", "Breach Affecting the Very Substance of the Contract"), которые в целом могут быть переведены именно как нарушение, имеющее существенное значение (существенное нарушение) <164>. Суд оценивает, лишало ли данное нарушение кредитора всей или большей части выгоды, на которую он был вправе рассчитывать при условии, что договор был бы исполнен надлежащим образом. По словам судьи Диплока (Diplock), для возникновения у кредитора права на расторжение нарушение должно лишать его "львиной доли выгоды, которую, как предполагалось, он должен был бы получить, заключая этот договор" <165>.

--------------------------------

<164> Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 548.

<165> Решение по делу Hongkong Fir Shipping Co. Ltd. V. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (1962) (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 765 - 767).

Вопрос о конкретных критериях, которые используются судами при оценке существенности нарушения, подробно разработан в судебной практике Англии. Так, к факторам, которые могут подтолкнуть суд к признанию нарушения существенным, относятся: 1) неадекватность убытков как способа защиты прав кредитора, 2) отсутствие разумных причин для нарушения, 3) неопределенность в отношении дальнейшего исполнения, 4) незначительность доли уже предоставленного должником исполнения по сравнению со всем объемом обязательств должника, 5) откровенный и грубый характер нарушения, а также иные факторы <166>. С другой стороны, суды, вероятнее всего, откажут в праве расторжения, если: 1) в результате расторжения произойдет неосновательное обогащение кредитора, 2) расторжение приведет к серьезным невосполнимым убыткам или расходам должника, несопоставимым с ущемленным данным нарушением интересом кредитора, 3) кредитор пытается расторгнуть договор не потому, что нарушение настолько серьезное, а потому, что пытается использовать незначительное нарушение как повод, чтобы избавиться от ставшего не очень выгодным договора по причинам, не зависящим от нарушения <167>.

--------------------------------

<166> Подробнее см.: Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 770 - 778.

<167> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 357 - 360.

Таким образом, если нарушается условие Condition, то расторжение возможно за любое по своей тяжести нарушение. Если же нарушатся Intermediate условия, то для определения допустимости расторжения используется критерий существенности. Данная доктрина иногда подталкивает стороны или законодателя прямо называть те или иные условия договора в качестве Condition, что крайне облегчает кредитору использование механизма расторжения договора, снимая с него необходимость обосновывать соразмерность выбранного способа защиты. В итоге это приводит к формированию крайне противоречивой судебной практики и законодательства. Для иллюстрации в общих чертах опишем применение обозначенных выше критериев в отношении просрочки и дефектного исполнения.

Так, в судебной практике иногда признается, что в коммерческих контрактах условие о сроке имеет значение Condition <168>, в то время как в остальных случаях данное условие по общему правилу не имеет значения Condition <169>. Если стороны хотят придать условию о сроке безусловный характер Condition, они должны это прямо указать в договоре. При этом такое обозначение будет считаться сделанным не только тогда, когда в договоре условие о сроке названо Condition, но и тогда, когда указывается на существенный характер срока исполнения ("time is of the essence"). Кроме того, кредитор после начала периода просрочки может выслать должнику уведомление, в котором он обозначит срок исполнения в качестве существенного условия, что предоставит ему право впоследствии расторгнуть договор <170>. Если же условие о сроке не может быть отнесено к категории Condition ни по одному из оснований, то суд считает условие о сроке в качестве Intermediate и оценивает, насколько данная просрочка носит существенный характер (т.е. оценивает уже сам характер нарушения и последствия оного). При этом по какой-то причине в отношении договоров купли-продажи общие правила существенно скорректированы. Так, согласно ст. 10(1) Закона о купле-продаже товаров 1979 г. прямо предусмотрено, что условие о сроке оплаты по общему правилу не имеет существенного значения (т.е. не может быть отнесено к категории Condition). Таким образом, просрочка оплаты может стать основанием для расторжения тогда, когда: 1) возникает невозможность исполнения, 2) должник открыто отказывается от дальнейшего исполнения (ренонсирует договор) или 3) просрочка признается существенной с учетом ее длительности и возникших последствий <171>.

--------------------------------

<168> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 312.

<169> Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 755.

<170> United Scientific Holdings Ltd. v. Burnly Borough Council (1978).

<171> Beatson J. Anson's Law of Contract. Oxford, 1998. P. 477 - 478; Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 755.

Согласно ст. ст. 13 - 15 Закона о купле-продаже товаров 1979 г. условие о том, что качество товара должно соответствовать описанию, образцам или тем целям, в которых покупатель хотел использовать покупаемый товар, при условии того, что продавец о них знал, признается подразумеваемым и устанавливается по общему правилу в качестве Condition. Соответственно, покупатель может расторгнуть договор, если качество товара не соответствует этому условию. При этом в последнее время все чаще встречается мнение, что, несмотря на признание данного условия в качестве Condition, если недостаток был незначительным, кредитор не должен получать безусловное право на расторжение <172>. Данная тенденция кажется, безусловно, адекватной, учитывая недостаточную разработанность в Англии теории добросовестности и злоупотребления правом, которая могла бы ограничить применение общего правила в случаях явной незначительности дефектов. В этой связи позднее в Закон о купле-продаже товаров 1979 г. была внесена ст. 15A, которая установила, что, если нарушение условия о качестве было крайне незначительным, суд должен толковать данное условие о качестве как Warranty, что означает невозможность расторжения. Правда, данная статья подлежит применению исключительно в коммерческих отношениях.

--------------------------------

<172> Обзор соответствующей судебной практики см.: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 776.

Английское право не рассматривает отсутствие вины или наличие форс-мажорных обстоятельств в качестве препятствий для расторжения договора кредитором. При этом английские суды, безусловно, могут учесть причины нарушения при оценке его существенности и наличия оснований для расторжения <173>. Следует заметить, что английский подход, отвергающий отсутствие вины как препятствие к расторжению, видится многим компаративистам намного более предпочтительным, чем взгляды, которые зачастую находят поддержку в правовой доктрине некоторых континентально-европейских стран (например, в литературе Франции) <174>. То, что должник не отвечает за нарушение, может быть причиной отказа во взыскании убытков как меры ответственности, но с точки зрения разумности никак не связано с правом кредитора на расторжение.

--------------------------------

<173> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 348.

<174> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 349.