§ 4. Фактор невозможности или затруднительности

возложения ответственности за убытки на должника

Из вышеприведенного анализа вытекает со всей очевидностью вывод о том, что ситуация, при которой нарушение договора причиняет кредитору убытки, но переложить их на должника кредитор не может по причине освобождения должника от ответственности в силу ст. 401 ГК, требует выделения особого релевантного фактора, учитываемого при оценке существенности нарушения и обоснованности расторжения.

При этом следует отвергнуть иногда встречающийся в западном юридическом дискурсе вариант изложения данного фактора, согласно которому, если интерес кредитора может быть адекватно защищен взысканием с должника убытков, то нарушение не является существенным <414>. Этот подход, проистекающий из англо-американского права, где он, как правило, применяется для определения допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре, пытается поставить адекватность выбора кредитором способа защиты, отличного от взыскания убытков, под контроль суда. С учетом того что в англо-американском праве убытки являются основным и приоритетным способом защиты, то, чтобы оправдать выбор кредитором иска об исполнении в натуре, кредитор должен доказать, что с помощью взыскания убытков он свои права адекватно защитить не сможет. Применительно к праву кредитора на расторжение критерий адекватности убытков будет означать, что кредитор должен отчитываться перед судом (в случае оспаривания расторжения должником), почему он выбрал расторжение вместо принятия ненадлежащего исполнения и взыскания убытков или разницы в цене. Отвергая необходимость учитывать фактор адекватности убытков, мы исходим из следующих оснований. Во-первых, никакого приоритета взыскание убытков по отношению к иным средствам защиты в российском праве не имеет. Во-вторых, далеко не всегда цель кредитора состояла в извлечении конкретной прибыли, которая может быть адекватно компенсирована путем взыскания убытков. В-третьих, доказывание убытков на практике вызывает значительные сложности, что и может служить основной причиной выбора кредитором варианта с расторжением договора. В-четвертых, далеко не всегда негативные последствия нарушения могут быть выражены в виде убытков. В-пятых, взыскание убытков, в особенности в российских "не совсем цивилизованных" экономических реалиях, когда по официальной статистике на практике исполняется лишь половина вынесенных решений, может быть маловероятным с точки зрения перспектив исполнительного производства.

--------------------------------

<414> Предложение включить данный фактор в Венскую конвенцию 1980 г. было выдвинуто английской делегацией при составлении текста Конвенции, но впоследствии было отозвано. Подробнее об этом см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

Итак, суд не вправе дискриминировать кредитора за то, что он вместо взыскания убытков решил защитить свои интересы путем расторжения договора. Но при этом невозможность взыскания убытков с должника может служить фактором, свидетельствующим в пользу существенности нарушения, составляя ту рациональную основу, которая может оправдывать расторжение договора.

Кроме того, видимо, разумно в рамках данного фактора учитывать не только невозможность взыскания убытков с должника в силу освобождения последнего от ответственности, но и затруднительность или низкую степень вероятности взыскания убытков.

По наблюдениям автора, российские юристы очень редко используют иск о взыскании убытков в ответ на нарушение договора. В связи с этим навыки доказывания договорных убытков и обоснования причинно-следственной связи у практикующих юристов, как правило, отсутствуют. Проще говоря, российские юристы-практики в основе своей просто не умеют доказывать договорные убытки, что приводит к чрезмерной приверженности институту договорной неустойки, который, по ошибочному мнению многих юристов, исключает проблему доказывания. В действительности же, как показывает практика, институт неустойки на самом деле далеко не всегда исключает вопрос доказывания убытков. Широко распространенная практика снижения судами неустойки на основании ст. 333 ГК и беспомощность российских юристов перед бесконтрольным произволом суда в данном вопросе иллюстрирует, какую важную роль играет умение квалифицированно доказывать причиненные нарушением договора убытки, включая упущенную выгоду. Если кредитор не будет доказывать (хотя бы в виде примерных расчетов) размер вызванных нарушением убытков, то крайне высока вероятность снижения неустойки по ст. 333 ГК как несоразмерной последствиям нарушения. Поэтому задача квалифицированно и убедительно доказать причиненные нарушением убытки встает не только при их взыскании, но и в тех случаях, когда кредитор претендует только на взыскание договорной неустойки. В настоящих условиях анализ судебной практики применения ст. 333 ГК выявляет неготовность юристов обосновывать соразмерность неустойки путем доказывания убытков, что лишает усмотрение суда при снижении неустойки всяких ориентиров и выводит за рамки какого-либо контроля <415>. В связи с этим вопрос о научной разработке практических и методических рекомендаций в отношении техники доказывания различных видов договорных убытков, на взгляд автора, крайне актуален.

--------------------------------

<415> Детальный разбор вопроса обоснования убытков в рамках процедуры снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 181 - 239.

Но применительно к данному фактору отсутствие навыков доказывания убытков вряд ли может быть предметом оценки. В конечном счете это проблема самого кредитора и его юристов. Но что действительно должно приниматься во внимание, так это объективные затруднения, которые делают маловероятным реальное взыскание с должника возникающих у кредитора в связи с нарушением убытков. При определении объективной затруднительности возложения на должника убытков кредитора можно, в частности, принимать во внимание такие обстоятельства, как возбуждение против должника дела о банкротстве, сложное финансовое положение должника, отсутствие достаточных для покрытия убытков активов и средств и иные подобные факторы. Достаточно представить пример, при котором нарушение физическим лицом своих обязательств причиняет кредитору - юридическому лицу убытки. При этом с учетом того, что согласно российскому законодательству обращение взыскания на единственное жилье должника не допускается, у кредитора могут быть весьма веские основания сомневаться в том, что он когда-нибудь сможет реально получить с должника соразмерную денежную компенсацию своих убытков, хотя, возможно, и не таких значительных по коммерческим меркам, чтобы оправдать расторжение по причине значительности ущерба, но явно несоразмерных возможностям и доходам обычного российского гражданина. В такой ситуации кредитор должен получить возможность при обосновании существенности нарушения ссылаться на фактор затруднительности взыскания с должника своих убытков, вызываемых нарушением.