§ 2. Отличие расторжения договора от приостановления

встречного исполнения

Отказ от встречного исполнения нужно отличать от приостановления встречного исполнения как отдельного способа защиты прав кредитора. Данный способ защиты, известный еще со времен римского права, знаком законодательству развитых стран как exceptio non adimpleti contractus. В России он, как правило, признается в качестве метода оперативного воздействия.

Смысл приостановления встречного исполнения состоит в том, что исполнение встречного обязательства кредитора отодвигается соразмерно периоду, в течение которого должник не совершит предшествующее исполнение. Простого неисполнения встречного последующего обязательства кредитора будет достаточно для того, чтобы констатировать применение кредитором данной меры. В литературе абсолютно верно указывалось на то, что до того момента, пока кредитор четко и явно не выразил свою волю на расторжение (отказ от исполнения), молчаливое неисполнение им своих встречных обязательств следует рассматривать как применение механизма exceptio non adimpleti contractus <537>.

--------------------------------

<537> Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 45.

Приостановление исполнения возникает не только тогда, когда должник не совершает предшествующего исполнения (ст. 328 ГК), но и тогда, когда происходит нарушение кредиторских обязанностей (ст. 406 ГК). Данные случаи следует различать. В случае с неисполнением обязательства-предоставления данное право кредитора основано на ст. 328 ГК, которая прямо указывает на право кредитора приостановить свое встречное исполнение, если должник не производит исполнение. Применительно же к случаю с неисполнением кредиторских обязанностей речь зачастую идет далеко не о праве на применение этого механизма, так как чаще всего приостановление исполнения происходит автоматически и даже помимо воли должника - просто в силу невозможности исполнить обязательство без выполнения кредитором соответствующих действий. Это со всей очевидностью вытекает из анализа п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК, согласно которым должник не считается просрочившим исполнение своего обязательства, пока кредитор не совершил действий, без которых должник не мог осуществить исполнение. Использованный в законе оборот "не мог" может подтолкнуть к мысли, что освобождает от ответственности и дает законное право не осуществлять исполнение только тот случай, когда в результате бездействия кредитора для должника создается временная невозможность передать исполнение.

Так как приостановление встречного исполнения является во всем мире отдельным средством защиты прав кредитора, в отношении данного института нормы о расторжении договора напрямую применяться не могут. Из данного вывода на первый взгляд вытекает, что критерий существенности нарушения здесь неприменим. В действительности это не совсем так.

Статья 328 ГК говорит о праве кредитора приостановить свое встречное исполнение в случае непредоставления предшествующего исполнения. Означает ли это, что кредитор вправе использовать exceptio только на случай текущей просрочки? Конечно же нет. Как мы помним, в такого рода случаях справедливее применять неоднократно используемый нами метод игнорирования объективной сущности нарушения и приоритетного учета реакции кредитора. Если произошло ненадлежащее исполнение и оно кредитором обоснованно отвергнуто, то возникает та же самая текущая просрочка (непредоставление), которая возникает и в ситуации, когда должник вообще ничего не предоставлял. Эти две ситуации (текущей просрочки в объективном смысле и просрочки, возникающей в связи с отклонением ненадлежащего исполнения) следует разобрать отдельно.

Применительно к случаю с текущей просрочкой вопрос о факторе существенности может вызывать некоторые сомнения. Если в договоре срок исполнения встречного обязательства кредитора начинает течь с момента осуществления должником предшествующего исполнения, как это чаще всего бывает на практике, вопрос о применении ст. 328 ГК вообще не встает, так как срок исполнения кредитора в случае просрочки должника не начинает течь до тех пор, пока должник не осуществит исполнение. Поэтому здесь следует говорить не о приостановке встречного исполнения, а об отсрочке начала течения срока на осуществление встречного исполнения. Если в договоре срок осуществления кредитором последующего исполнения установлен независимо от предшествующего исполнения должника, то неминуемо возникает два вопроса. Имеет ли кредитор право приостановить свое встречное исполнение, если просрочка должника продолжается на момент, когда наступил срок исполнения кредитором своего встречного обязательства? Как быть, если должник осуществил исполнение с просрочкой до момента, когда наступал срок исполнения встречного обязательства кредитора?

На первый вопрос мы уже дали ответ в своем месте, указав, что даже если срок исполнения кредитором последующего обязательства не увязан прямо с исполнением должником своего обязательства, тем не менее здесь имеется встречность двух исполнений де-факто, а соответственно, должна применяться ст. 328 ГК, которая среди прочего предусматривает и право кредитора приостановить встречное исполнение.

Ответ на второй вопрос не столь очевиден, как может показаться. Если сроки исполнения двух встречных обязательств не увязаны и должник по первому обязательству исполняет его с двухдневной просрочкой, но до наступления срока осуществления кредитором встречного исполнения, означает ли это, что кредитор автоматически получает право пропорционально отсрочить свое исполнение на то же количество дней? В некоторых случаях это может показаться более справедливым. В других же - нет. Например, представим себе договор на поставку елочных игрушек к Новому году со сроком отгрузки 20 декабря, по которому покупатель делал предоплату за три месяца. Вообразим, что покупатель перечислил предоплату не 20 сентября, как было положено по договору, а 30 сентября, т.е. с 10-дневной просрочкой. Дает ли это право поставщику без каких-либо дополнительных оснований отсрочить отгрузку на 10 дней и отгрузить игрушки 30 декабря, если очевидно, что (1) просрочка в оплате, допущенная покупателем, никак не могла напрямую вынудить поставщика отсрочить отгрузку и (2) пропорциональная отсрочка в отгрузке лишает договор всякого смысла для покупателя? В данном случае приостановление будет несправедливым. В то же время, если в данном примере трехмесячный срок предоплаты был обусловлен тем, что поставщику было необходимо именно такое время, чтобы после получения предоплаты разместить заказ на заводе-изготовителе, вывезти, оформить таможенные процедуры и доставить партию елочных игрушек на склад покупателя и поставщик не мог ускорить данный процесс, дабы наверстать потерянное в связи с просрочкой в предоплате время, то пропорциональная отсрочка в отгрузке выглядит куда более обоснованной. Как мы видим, на практике могут быть разные случаи, требующие анализа всех обстоятельств дела для того, чтобы определить право кредитора приостановить встречное исполнение.

В то же время, если должник не успел выполнить свое обязательство до наступления срока исполнения обязательства кредитора, то право кредитора приостановить свое встречное исполнение выглядит бесспорным. Но при этом, если должник все же осуществит предшествующее исполнение, неминуемо встанет вопрос о сроке, в течение которого кредитор будет обязан осуществить свое встречное исполнение. И здесь мы вернемся к той же проблеме. Будет необходимо анализировать природу обязательств и все обстоятельства дела для того, чтобы определить, отодвигается ли срок встречного исполнения на период, пропорциональный разрыву во времени, установленному в договоре, или вступают в силу иные механизмы определения срока встречного исполнения.

Безусловно, подробный анализ данных вопросов и окончательные выводы по ним не могут быть предложены в данной работе во избежание дисбаланса между глубиной и широтой анализа. В конечном итоге вопрос о приостановлении встречного исполнения не является предметом нашего изучения и заслуживает отдельного разговора. Мы, со своей стороны, хотим лишь заметить, что фактор анализа существа нарушения и его значительности может быть востребован при решении данных вопросов.

И уж точно достаточно сложно избежать анализа существенности нарушения в случае, если должник своевременно осуществил дефектное исполнение. Например, продавец передал покупателю товар с дефектом. Может ли покупатель приостановить свое встречное исполнение по оплате? В целом на данный вопрос следует ответить утвердительно. Ведь ненадлежащее исполнение, как известно, обязательства не прекращает. И если покупатель отверг товар, то в юридическом смысле исполнение не было предоставлено и имеются основания для применения exceptio. Но очевидно, что такое право должно зависеть от характера дефекта. Приостановление встречного исполнения здесь подразумевает требование кредитора устранить нарушение, исправив его или заменив исполнение. Дефект может быть настолько незначительным, что требование замены исполнения будет кредитору недоступно, и при этом исправление дефекта будет неразумным. Очевидно, что эти обстоятельства не могут не влиять на право кредитора приостановить встречное исполнение. Поэтому в данных случаях право должно анализировать соразмерность, так же как оно анализирует соразмерность при определении допустимости расторжения.

Другой вопрос, как лучше выразить данную идею в виде нормы права. Если применительно к праву на расторжение существенность нарушения как условие закреплено прямо в качестве общего и универсального правила в ст. 450 ГК, а применительно к праву требовать замены исполнения - в виде специальных норм в рамках правового регулирования отдельных договоров (ст. 475 ГК), то в отношении права приостановить свое встречное исполнение степень значительности самого нарушения в законе вообще не упоминается. Естественно, данное положение нельзя признать адекватным. В связи с этим можно поразмышлять над вопросом о целесообразности внедрения в российское право подхода, при котором кредитор будет вправе приостановить свое встречное исполнение, только если дефект в исполнении достаточно существен, чтобы оправдать такой способ защиты прав кредитора.

Комментаторы Принципов ЕКП, обосновывая необходимость применения к данному средству защиты критерия существенности нарушения, приводят следующий вполне наглядный пример, в котором покупатель может попытаться приостановить оплату полученного автомобиля в связи с небольшим несущественным дефектом до тех пор, пока дефект не будет устранен <538>. Очевидно, что далеко не во всех случаях использование покупателем такого средства защиты может быть оправдано характером нарушения.

--------------------------------

<538> Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 405.

Небезынтересно отметить, что многие зарубежные правопорядки ограничивают право кредитора приостанавливать встречное исполнение применительно к тем случаям, когда это будет противоречить принципу добросовестности (например, п. 2 ст. 1460 ГК Италии <539>). В других же странах право кредитора приостановить исполнение позволяется только в той мере, в которой это оправдывается самим нарушением (п. 2 ст. 6.262 ГК Нидерландов <540>). В американском праве значительность нарушения учитывается при решении вопроса об обоснованности использования кредитором exceptio non adimpleti contractus в рамках уже упоминавшихся нами выше концепций существенного исполнения (substantial performance) и материального (существенного) нарушения. Согласно данным подходам, если нарушение относится к категории material breach (т.е. достаточно существенно), то существенное исполнение не состоялось, условие (основание) встречного исполнения не наступило, а значит, кредитор вправе приостановить свое встречное исполнение. Если же нарушение несущественно, то должник считается существенным образом исполнившим договор, условие (основание) встречного исполнения наступило, а кредитор обязан принимать такое исполнение и осуществлять встречное <541>.

--------------------------------

<539> Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 403.

<540> The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Edited by: D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 360.

<541> Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 566 - 567.

Как мы видим, варианты внедрения принципа значительности/существенности нарушения как условия допустимости использования кредитором такого средства защиты, как приостановление встречного исполнения, могут быть разными. Мы не собираемся в данной работе делать какие-либо окончательные выводы на сей счет в силу отвлеченности данного вопроса от предмета изучения, но очевидно, что как минимум в случае осуществления должником дефектного исполнения вопрос о существенности нарушения при определении допустимости приостановления должен вставать, хотя бы и в форме теста на злоупотребление правом (как в Италии). Можно было бы также внедрить в российское право некий новый термин (например, значительность нарушения) для обозначения такого нарушения, которое оправдывает приостановление, как то делают американцы, у которых в литературе и судебной практике термин "material breach" относится к существенности нарушения для целей приостановления, а термин "total breach" - к существенности нарушения для целей расторжения. Кроме того, можно было бы вслед за голландцами просто указать на то, что такое право кредитора должно быть оправдано характером нарушения. Любой из таких подходов был бы вполне допустим. Но в той же мере вполне возможно продолжать использовать термин "существенность нарушения". Раз законодатель в ст. 475 ГК уже вывел данный термин за рамки правового режима расторжения, применив его для обозначения условия допустимости требования о замене исполнения, то, видимо, можно пойти по пути дальнейшего расширения сферы применения данного института. В таком случае существенность нарушения будет условием и расторжения договора, и требования о замене исполнения, и приостановления встречного исполнения. При этом само содержание понятия существенности при его применении к случаям расторжения договора, замены исполнения и приостановления может различаться. Так, например, одно и то же нарушение может быть достаточно существенным, чтобы оправдать приостановление, но недостаточно существенным, чтобы обосновать право кредитора на расторжение.

Технически же выведение любого из предложенных выше вариантов ограничения права кредитора на приостановление встречного исполнения можно легко обосновать либо применением ст. 450 ГК по аналогии, либо аналогией права, соображениями разумности и справедливости (ст. 6 ГК), а также необходимостью предотвращения злоупотребления правом (ст. 10 ГК).

Таким образом, как мы видим, вопрос о применении принципа существенности нарушения в отношении права кредитора приостановить встречное исполнение вызывает серьезные вопросы и требует более детального изучения.

Кроме того, в ряде случаев применение данного средства защиты вызывает и иные трудноразрешимые сложности, такие, например, как возможность частичного и пропорционального приостановления своего встречного исполнения в условиях, когда встречное исполнение неделимо, особенности приостановления встречного исполнения на основании предвидимого нарушения и др. Но разрешение данных вопросов явным образом выходит за рамки темы настоящего исследования, в центре которого находится институт расторжения договора.