§ 8. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения

Как известно, появление в тексте Венской конвенции 1980 г., а также в Принципах УНИДРУА и Принципах ЕКП фактора предвидимости в рамках концепции существенного нарушения произошло вслед за закреплением данного фактора в качестве ограничителя при взыскании убытков. Согласно данному подходу кредитор может взыскать только те убытки, которые должник мог предвидеть. А соответственно, и ущерб интересам кредитора, который оценивается при определении существенности нарушения, также должен быть предвиден должником для того, чтобы данный ущерб мог приниматься во внимание.

Вопрос о целесообразности включения в отечественное гражданско-правовое регулирование взыскания убытков критерия предвидимости крайне сложен. Безусловно, для внедрения данного критерия существуют определенные основания. Так, например, не может не настораживать ситуация, когда в рамках ныне действующего в России законодательства должник подвергается риску взыскания бесконечно большой суммы убытков, хотя и находящихся в причинно-следственной связи с нарушением, но явно специфических, обусловленных особенностями и обстоятельствами, о которых должнику при заключении или нарушении договора ничего не было известно. В этой связи можно задуматься о целесообразности внедрения в российское право такого или подобного механизма ограничения убытков. Приведем классический пример. Завод, осуществляющий ежемесячные поставки оборудования на общую сумму 100 млн. долларов, допустил просрочку поставки одной из партий на сумму 50 тыс. долларов на 10 дней. Представим, что покупатель являлся фирмой-посредником, которая по заключенному с государственным заказчиком контракту должна была поставить весь указанный товар одной разовой поставкой конечному получателю (оборонному предприятию) по цене 120 млн. долларов к строго определенной дате под страхом расторжения договора и взыскания крупного штрафа в размере 5 млн. долларов. В связи с допущенной заводом просрочкой был сорван график отгрузки по государственному контракту, что привело к расторжению договора заказчиком и взысканию с перепродавца указанного штрафа. Помимо уплаченного штрафа разрыв данного контракта причинил перепродавцу убытки в виде упущенной выгоды в размере 20 млн. долларов (спекулятивная разница). Представим теперь, что попавший в столь трудное положение посредник предъявит к заводу иск о взыскании убытков в размере 25 млн. долларов (уплаченный им государственному заказчику штраф и упущенная выгода от срыва коммерческой операции). Учитывая тот факт, что завод в момент нарушения не владел информацией о возможных последствиях данного нарушения для хозяйственной сферы покупателя, суд может прийти к выводу о том, что завод не мог предвидеть, что, казалось бы, столь незначительное нарушение договора с его стороны (просрочка на 10 дней поставки на сумму всего 50 тыс. долларов) может повлечь причинение покупателю убытков на сумму 25 млн. долларов! Российское законодательство игнорирует данное обстоятельство. В этой ситуации ГК РФ позволяет взыскать все 25 млн. долларов, так как эти потери: 1) действительно могут быть охарактеризованы как убытки кредитора и 2) находятся в причинно-следственной связи с допущенным должником нарушением. Венская конвенция 1980 г. в аналогичной ситуации дает формальное право судье снизить объем взыскания с должника до того размера убытков, который мог быть реально предвидим должником. Следует отметить, что в данной ситуации мы имеем очень серьезную дилемму, на кого возложить риск причинения кредитору необычно высоких убытков - на кредитора (ВК) или на должника (ГК РФ). При этом одним из вполне разумных вариантов решения данной проблемы было бы, на наш взгляд, справедливое (возможно, равное) распределение риска непредвидимых убытков между сторонами с целью достижения максимально справедливого результата. В любом случае решение этого вопроса лежит вне рамок настоящего исследования. Остановившись на данном вопросе, мы хотели лишь показать, что применительно к случаю с убытками есть весьма серьезные основания по крайней мере задуматься над вопросом о целесообразности имплементации данного принципа в том или ином виде.

Такие же сомнения могут быть и при решении вопроса о целесообразности внедрения вслед за ВК этого критерия и в правовое регулирование расторжения договора.

С одной стороны, расторжение договора в большинстве случаев потенциально намного менее ущемляет права должника, чем взыскание с него необычных и не предвиденных им убытков. Поэтому если в отношении убытков баланс интересов сторон действительно может быть серьезно нарушен в случае допущения взыскания необычно высоких убытков и есть достаточные основания хотя бы задуматься о возможности внедрения некого механизма ограничения взыскания подобных потерь или распределения их между сторонами, то в отношении расторжения договора внедрение критерия предвидимости может показаться излишним, учитывая, что в России права должника и так в достаточной степени защищены правилом о существенности нарушения. Кроме того, в отечественном действующем праве такое решение технически невозможно, хотя бы потому, что критерий предвидимости убытков не закреплен в самом правовом режиме убытков. А применять данный критерий лишь в рамках правового режима расторжения, не внедряя его одновременно в правовой режим взыскания убытков, не совсем логично.

Если говорить о применении принципа предвидимости в том виде, в каком он прописан, например, в тексте Венской конвенции, Принципах УНИДРУА и Принципах ЕКП, то с имплементацией критерия предвидимости в правовой режим расторжения, действительно, вряд ли можно согласиться. Напомним, что согласно ст. 25 ВК и аналогичным нормам Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП значительность негативных последствий нарушения принимается во внимание, только если эти последствия могли быть предвидены должником. Соответственно, если кредитору нарушение причинило значительные негативные последствия, которые не могли быть предвидены должником, то эти последствия не принимаются во внимание при определении существенности нарушения. Такой императивный подход к критерию существенности будет явно продебиторским. Он лишит кредитора, полностью утратившего интерес в сделке, права расторгать договор только лишь на том основании, что должник не мог предвидеть таких последствий. Именно явно продебиторский характер данного подхода, связывающий руки пострадавшему от нарушения кредитору, становится зачастую предметом критики западных комментаторов текста Венской конвенции <420>.

--------------------------------

<420> Ссылки на критику этого подхода применительно к Венской конвенции 1980 г. см.: Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

С другой стороны, достаточно сложно совсем игнорировать фактор предвидимости негативных последствий нарушения, в сердцевине которого находится вполне рациональное зерно. Истина здесь должна лежать где-то посередине. В качестве такой золотой середины можно принять следующее решение. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения можно принять не в императивно ограничивающем виде, как он представлен в указанных актах международной унификации договорного права, а в качестве одного из факторов, влияющих на существенность нарушения наравне с другими.

Согласно данному подходу суд, оценивая все выше и ниже изложенные факторы, значимые при анализе существенности нарушения, может принять во внимание в качестве одного из них то, насколько указанные кредитором негативные последствия нарушения могли быть предвидены должником или иным разумным лицом на его месте в аналогичных обстоятельствах в момент нарушения. Чем более очевидным для должника были негативные последствия его нарушения, тем больше оснований признавать нарушение существенным, и наоборот, чем менее очевидны были данные последствия нарушения, тем меньше оснований для признания нарушения существенным. При этом суд может определять предвидимость в отношении не только ущерба от нарушения, но и таких факторов, как утрата интереса или доверия. Ведь все эти три фактора (ущерб, утрата интереса и доверия), по сути, относятся к некой общей категории негативных последствий нарушения.

Такой гибкий подход позволяет принять во внимание фактор предвидимости негативных последствий, но при этом не лишает кредитора шансов на расторжение в случае непредвидимости. Ведь данный фактор оценивается не в отдельности, а в совокупности с иными факторами в целях нахождения наиболее справедливого решения. Так, например, должник может доказать, что он не мог предвидеть, что в силу специфических и ему неизвестных обстоятельств точное исполнение договора имело для кредитора принципиальное значение, и его незначительная просрочка приведет к срыву всей цепочки хозяйственных операций, ради реализации которой кредитор и заключал данную сделку, и, соответственно, к утрате кредитором интереса в сохранении договора. Но при этом сам размер ущерба и упущенной выгоды, которые причинила кредитору данная просрочка, может быть очень велик. Соответственно, суд может прийти к выводу о существенности нарушения. Предлагаемый вариант вовлечения фактора предвидимости в правовое поле расторжения позволяет суду оценивать данный фактор в совокупности со всеми другими факторами, взвешивая их и находя наиболее справедливое решение, в то время как вариант Венской конвенции 1980 г. в случае его применения к данному случаю императивно исключит существенность нарушения на основании непредвидимости негативных последствий.

Кроме того, гибкий вариант имплементации фактора предвидимости, предлагаемый в нашей работе, позволяет использовать ссылку на предвидимость не только должнику, но и кредитору. Чем более должны были быть очевидны для должника негативные последствия его действий или бездействия, тем больше оснований от него требовать внимательности и пунктуальности, а соответственно, тем более требовательным и жестким должно быть к должнику право в случае, если он все же нарушит договор. Поэтому в случае, если кредитор доказывает, что должнику было известно или должно было быть известно о тех убытках, которые возникнут у кредитора в случае нарушения, а также о вероятном подрыве у кредитора интереса в исполнении договора на случай такого нарушения, то данный фактор может работать уже против должника, свидетельствуя в пользу существенности.

Одна из проблем императивного закрепления принципа предвидимости на манер Венской конвенции заключается в том, что, ставя право кредитора на расторжение в зависимость от предвидимости должником негативных последствий нарушения, закон вводит в отношения сторон крайне высокую степень непредсказуемости и неопределенности. Ведь согласно той же Венской конвенции кредитор расторгает договор в одностороннем порядке. Совершая такой акт, он, как правило, не может в полной мере учесть такой фактор, как предвидимость должником возникших у кредитора негативных последствий. Кредитор, например, уверен, что он сможет доказать, что в результате просрочки должника он теряет интерес в сохранении договора. Но ему будет достаточно сложно предугадать тот объем информации, которой должник реально обладал в момент нарушения. Соответственно, возникает серьезный риск оспаривания расторжения по причине незнания должником о том, что нарушение может вызвать столь значительные негативные последствия.

Общий подход настоящего исследования заключается в том, что те факторы, которые могут свидетельствовать в пользу или против существенности нарушения, должны быть доступны кредитору на момент осуществления одностороннего отказа. Если этот фактор был ему известен или должен был быть известен при осуществлении расторжения, то суд при оспаривании расторжения вправе принять его во внимание. Если же эти обстоятельства не были известны и не должны были быть известны кредитору в момент расторжения, то суд не вправе на основании данных обстоятельств признать расторжение необоснованным. Иначе мы создадим на стороне кредитора существенные риски. Ведь он, будучи уверен в расторжении договора, может считать себя свободным распоряжаться своим временем, средствами или иными ресурсами. Неожиданное признание договора действующим в силу какого-либо фактора, свидетельствующего о несущественности нарушения, который не мог быть известен кредитору в момент осуществления одностороннего отказа, может причинить ему значительные убытки и неудобства.

Поэтому при оценке фактора предвидимости следует иметь в виду объективную, а не субъективную предвидимость. Суд должен оценивать не столько то, знал ли реально должник о последствиях своего нарушения, сколько то, должен ли он был об этом знать. А это означает, что здесь должен применяться известный прием разумного лица: знало ли бы об этих последствиях разумное лицо на месте должника в аналогичных обстоятельствах. Если должник не предвидел последствия нарушения, но разумное лицо на месте должника предвидело бы их, то суд не должен принимать довод должника о непредвидимости последствий. Если разумное лицо на месте должника также не предвидело бы этих последствий, то суд вправе принять данный фактор наравне с другими. Таким образом, не предвидеть последствия должен не только сам должник, но любое разумное лицо на его месте в аналогичных обстоятельствах.

Но если мы подставляем на место должника разумное третье лицо, то почему бы не подставить на его место самого кредитора? Ведь если бы последствия нарушения не предвидело разумное лицо, то и кредитор на месте должника не предвидел бы их. Соответственно, кредитор, расторгающий договор, на самом деле может оценить, насколько последствия нарушения могли быть предвидены должником при нарушении, поставив себя на место должника. Поэтому если кредитор на месте должника не мог бы предвидеть такие последствия, то кредитору стоит принять фактор предвидимости последствий нарушения в расчет при определении допустимости расторжения.

Иначе говоря, должник вправе ссылаться на то, что ни он, ни иное разумное лицо на его месте не могли предвидеть таких последствий нарушения. При этом, если должник докажет, что иное разумное лицо не могло предвидеть такие последствия, то это означает, что кредитор в момент расторжения мог принимать данное обстоятельство в расчет. В такой ситуации кредитор, отказывающийся от договора, должен знать, что негативные последствия нарушения не могли быть предвидены должником. Соответственно, оспаривание расторжения по причине непредвидимости негативных последствий нарушения не должно быть для кредитора сюрпризом.

Проиллюстрируем возможное применение данного несколько сложного фактора. Например, поставщик, в чьи обязанности входила поставка всего оборудования для постройки сборочного конвейера, отгрузил и наладил практически все запланированное оборудование, но просрочил поставку одной небольшой детали, без которой конвейер не мог работать, что причинило покупателю значительные убытки в виде упущенной выгоды, вызванные вынужденным простоем конвейера. Покупатель расторгает договор в части непоставленной детали, направив поставщику соответствующее уведомление, и закупает недостающую деталь у стороннего поставщика. Несмотря на это, поставщик не соглашается с расторжением договора и все же отгружает данную деталь, а затем подает иск о взыскании ее стоимости. В ответ на иск поставщика о взыскании стоимости данной детали покупатель ссылается на расторгнутость договора, тем самым инициируя анализ судом обоснованности осуществленного им расторжения. В качестве доказательства обоснованности расторжения покупатель приводит огромный размер убытков, вызванных просрочкой. Может ли поставщик преодолеть данный довод, сославшись на то, что он в момент нарушения не мог знать о том, что просрочка в поставке данной детали приведет к отсрочке ввода сборочного конвейера в эксплуатацию и вызовет столь значительные убытки? Да, может, если докажет, что он действительно не предвидел и любое разумное лицо на его месте в таких обстоятельствах не могло было предвидеть, что непоставка этой конкретной детали приведет к столь драматическим последствиям. Если он справится с этой задачей и докажет объективную непредвидимость такого ущерба, то значит, и покупатель в момент расторжения должен был осознавать, что поставщик не должен был предвидеть эти убытки. Соответственно, не будет нарушением логики, если суд учтет фактор непредвидимости ущерба при оценке существенности нарушения.

Но это, как мы выше установили, отнюдь не гарантирует поставщику, что суд признает нарушение несущественным, так как фактор непредвидимости не самодостаточен и оценивается в совокупности с иными значимыми факторами. Непредвиденность негативных последствий отнюдь не означает, что расторжение невозможно. Суд будет оценивать данный фактор вместе со всеми иными обстоятельствами и релевантными факторами. В одном деле успех должника в доказывании непредвиденности негативных последствий станет решающим доводом в пользу признания несущественности нарушения, а в другом случае, несмотря на очевидную непредвиденность негативных последствий нарушения, суд все равно признает нарушение существенным и расторжение законным, если степень выраженности факторов значительности ущерба, самого нарушения, утраты интереса или доверия, а равно иных значимых факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения, "перевешивает" фактор непредвидимости негативных последствий.

С другой стороны, как мы уже писали, данный фактор может быть использован и в интересах кредитора, если тот докажет, что должник предвидел или должен был предвидеть, что его нарушение приведет к соответствующим негативным последствиям. В таком варианте применения данного фактора он становится своего рода усугубляющим фактором, который должен подталкивать суд к признанию нарушения существенным, а расторжения обоснованным. Иначе говоря, фактор предвидимости негативных последствий носит обоюдоострый характер и может быть использован как должником, так и кредитором в рамках спора о существенности нарушения.