§ 4. Взыскание расходов на реституцию в качестве убытков

Последний вопрос, возникающий на стыке реституции и убытков, состоит в возможности взыскания расходов, понесенных кредитором при осуществлении реституции. Реализация реституционного обязательства может спровоцировать для каждой из сторон определенные расходы. Если реституция вызвана расторжением, обусловленным нарушением договора, логично возложить риск подобных расходов на нарушителя договора. Поэтому на уровне правовых норм следовало бы закрепить подход, при котором все расходы, понесенные кредитором при осуществлении реституции в адрес должника (например, возврата дефектного товара), а также при получении реституции от должника, могут быть возложены на сторону, нарушившую договор, в порядке возмещения убытков (реального ущерба). Данные расходы в полной мере укладываются в понятие компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением). Как справедливо отмечается в официальном комментарии к тексту Венской конвенции 1980 г., нарушитель договора несет бремя не только своих расходов, понесенных при реституции денег или товаров, но и отвечает за расходы, понесенные при реституции пострадавшим от нарушения кредитором, которые подлежат взысканию как убытки кредитора <647>. На то же самое указывают и Ф. Эндерлайн (F. Enderlein) с Д. Маскоу (D. Maskow) в их известном комментарии к положениям Венской конвенции <648>.

--------------------------------

<647> Guide to CISG Article 81. Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary) (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

<648> Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Commentary to Art. 81. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

§ 5. Расторжение договора и требование о взыскании

неустойки или процентов годовых

Переходя к вопросу о неустойке, напомним, что согласно п. п. 1 и 2 ст. 396 ГК возможность требовать исполнения в натуре поставлена в зависимость как от взыскания убытков, о чем речь шла выше, так и от взыскания неустойки. В соответствии с п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения - не освобождают.

Сразу возникает резонный вопрос: имеет ли в виду закон, когда связывает взыскание убытков и неустойки союзом "и", что на возможность заявления требования об исполнении в натуре влияет только совместное взыскание и убытков, и неустойки? На наш взгляд, отрицательный ответ на данный вопрос очевиден. Трудно представить, что ст. 396 ГК имеет в виду такую узкую сферу применения и распространяется исключительно на случай, когда стороны в договоре предусмотрели неустойку, и кредитор при ее взыскании умудряется доказать причинение ему убытков в большем размере, что согласно диспозитивному правилу о зачетном характере неустойки будет в большинстве случаев единственным основанием одновременного взыскания и неустойки, и убытков.

Тогда возникает второй вопрос: имеет ли какое-либо самостоятельное значение указание на неустойку в ст. 396 ГК или в данном случае основной предмет регулирования данной статьи - это исключительно вопрос об убытках, а неустойка включена сюда просто "за компанию", и вопрос о ее самостоятельном соотношении с требованием об исполнении в натуре рассматриваться не должен?

При отрицательном ответе на данный вопрос мы должны были бы прийти к выводу о том, что взыскание любой неустойки в отличие от взыскания компенсаторных и восполнительных убытков никак не влияет на возможность требовать исполнения в натуре. В принципе, если руководствоваться исключительно буквальным толкованием ст. 396 ГК, к такому выводу можно прийти без большого труда, так как законодатель в п. п. 1 и 2 данной статьи возмещение убытков и уплату неустойки связал именно союзом "и", а не "или".

Но считаем, что в данном случае применение буквального толкования ст. 396 ГК нецелесообразно, так как вывод, к которому приводит этот вариант толкования (вывод о совместимости реального исполнения со взысканием любой неустойки), противоречит, во-первых, логике и здравому смыслу, а во-вторых, всей цивилистической традиции стран романо-германской системы права, включая подходы, выработанные еще в дореволюционной России.

Сначала о здравом смысле. Если вдуматься в те мотивы, которыми руководствуются стороны при включении условия о неустойке в договор, становится очевидным, что эти мотивы могут быть разными. С одной стороны, условие о неустойке может быть включено с целью побудить должника исполнять свои обязательства вовремя, а в случае просрочки - подстегнуть к скорейшему погашению долга. Примером могут являться пени за каждый день просрочки, начисление которых само по себе направлено на косвенное принуждение должника к исполнению обязательства в натуре и подразумевает, что кредитор сохраняет заинтересованность в реальном исполнении и право его истребовать через суд.

С другой стороны, стороны при согласовании условия о неустойке могут иметь в виду, что данная сумма при ее взыскании покрывает все убытки кредитора от незапланированного расторжения договора. Например, в контракте артиста с антрепренером установлена неустойка на случай необоснованного отказа артиста от выступлений в размере 20% от суммы предполагаемого гонорара. Очевидно, что данная мера ответственности в случае ее применения к должнику не предполагает, что кредитор (антрепренер) будет помимо взыскания данной суммы иметь еще и право на требование об исполнении в натуре.

Нельзя игнорировать наличие сущностных различий между договорными условиями о неустойке. И речь здесь идет не о всеми признанном делении неустоек на зачетные, альтернативные, штрафные и исключительные, которое имеет в качестве квалифицирующего признака соотношение взыскания неустойки с возможностью взыскать убытки, а о необходимости классификации неустоек по их взаимоотношению с исполнением обязательства в натуре. При попытке найти законодательное воплощение данного положения мы неизбежно приходим к ст. 396 ГК.

Кроме того, учитывая вышеприведенные выводы о необходимости разделять убытки на компенсаторные и восполнительные, не дающие права требовать исполнения в натуре в случае предъявления требования об их уплате, с одной стороны, и мораторные, совместимые с требованием исполнения в натуре - с другой, а также принимая во внимание то, что неустойка по общему правилу носит зачетный по отношению к убыткам характер и, что бы там ни говорилось о различиях общего и континентального права, все же несет в себе элемент предварительного расчета убытков, мы должны признать, что аналогичная же классификация может быть экстраполирована и на институт неустойки.

В силу того что в большинстве случаев на практике кредитор не может доказать причинение ему убытков в большем размере, нежели установленная в договоре сумма неустойки, он, как правило, довольствуется суммой неустойки. В реальности же кредитор может вполне получить сумму неустойки, превышающую сумму компенсации, которую он смог бы взыскать в качестве компенсаторных убытков, не будь в договоре условия о неустойке. С точки зрения логики взыскание неустойки, превышающей размер компенсаторных убытков, не может не влечь те же последствия, что и предъявление требования об уплате самих компенсаторных убытков, т.е. прекращение обязательства и невозможность требовать исполнения в натуре. Здесь мы не предлагаем, чтобы кредитор каждый раз при взыскании неустойки обосновывал размер понесенных убытков, так как это противоречило бы самой природе неустойки как меры ответственности и обеспечения обязательства. Но основание задуматься о соотношении реального исполнения и неустойки налицо.

Указанное обстоятельство достаточно хорошо изучено в зарубежной доктрине <649> и находит свое воплощение в законодательстве большинства стран романо-германской системы права. Так, согласно ст. ст. 1228 и 1229 ФГК предъявление требования о взыскании неустойки несовместимо с требованием исполнить обязательство в натуре, за исключением случая, когда неустойка установлена за простое промедление (просрочку). Швейцарский обязательственный кодекс (§ 2 ст. 160), а также § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения предусматривают в качестве неустойки, не освобождающей должника от реального исполнения, неустойку, установленную на случай нарушения требования об исполнении договора в определенное время или в определенном месте, в то время как предъявление требования о взыскании иных видов неустойки освобождает должника от исполнения в натуре. Наконец, в ГГУ (ст. ст. 340 и 341) предусмотрено правило, согласно которому кредитор, потребовавший уплаты неустойки, установленной на случай неисполнения обязательства, теряет право требовать реального исполнения (п. 1 ст. 340), а кредитор, потребовавший уплаты ему неустойки, установленной в договоре за ненадлежащее исполнение или просрочку, сохраняет право требовать исполнения в натуре (п. 1 ст. 341).

--------------------------------

<649> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 217 - 218.

Данный дифференцированный подход в германском варианте его воплощения был отражен и в Проекте Гражданского уложения Российской империи. В соответствии со ст. 61 Проекта ГУ кредитор имел право требовать исполнения в натуре наряду со взысканием неустойки, только если она установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог.

Очевидно, что сама ст. 396 ГК и то, как она сформулирована, связаны со ст. ст. 340 и 341 ГГУ и ст. 61 Проекта Гражданского уложения, и не заметить этой особенности просто невозможно. Таким образом, вся цивилистическая традиция западных стран, а равно наработки российской дореволюционной доктрины, отраженные в Проекте Гражданского уложения, свидетельствуют о том, что изложенные выше выводы о целесообразности постановки вопроса о соотношении предъявления требования об уплате неустойки и принципа реального исполнения дают достаточные основания для попытки разобраться с этим вопросом применительно к действующему российскому законодательству в рамках настоящей работы.

Как уже отмечалось, мы находим, что любая неустойка по своей природе и целям имеет смешанный характер. С одной стороны, неустойка - это попытка сторон заранее оценить убытки, которые могут возникнуть из-за того или иного нарушения договора. С другой стороны, неустойка - это способ стимулирования должника к соблюдению договорной дисциплины, представляющий собой механизм косвенного принуждения к исполнению обязательства в натуре. Кроме того, неустойка носит откровенно обеспечительный характер в отношении интересов кредитора, который гарантирует себе минимум компенсации, на который он сможет рассчитывать в случае нарушения контрагента.

При решении вопроса о соотношении неустойки и иска об исполнении в натуре следует учесть, что если рассматривать неустойку как в первую очередь заранее оцененные убытки (liquidated damages), то следовало бы применить тот же прием, что и с убытками. Следовало бы подвергнуть анализу условие о неустойке, в первую очередь механизм ее применения, формулировку соответствующей оговорки договора и размер с целью определить, для компенсации каких потерь (от прекращения договора, принятия ненадлежащего исполнения или просрочки исполнения договора) данная неустойка введена. Например, очевидно, что неустойка в виде пеней - это всегда неустойка за просрочку, поэтому ее взыскание не сказывается на возможности требовать исполнения. Если же говорить о неустойке в виде фиксированного штрафа, то нужно проанализировать, за что этот штраф был установлен, и его сумму. При этом чем больше сумма, тем вероятнее, что это штраф за неисполнение обязательства, т.е. штраф, цель которого покрыть убытки от прекращения обязательства. А вот чем он меньше, тем вероятнее, что эта санкция не освобождает должника от исполнения в натуре.

Мы находим, что это решение, принятое в чистом виде, для российских реалий нецелесообразно и слишком сложно. При этом следует учесть, что на практике стороны формулируют условия о неустойке произвольно, не особенно вдумываясь в тонкости формулировок. Размер же указывается, как правило, "с потолка". Более того, российская доктрина традиционно принижает значение неустойки как заранее оцененных убытков, открыто отвергая сложившееся в странах общего права понимание неустойки.

Поэтому более приемлемым, по всей видимости, является несколько упрощенное решение. Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора ("за непоставку", "за непередачу", "за неисполнение обязанности по..."), имеет место штраф на случай прекращения обязательства, предъявление требования об уплате которого прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Такого рода договорную санкцию можно обозначить как неустойка за неисполнение или компенсаторная неустойка, по аналогии с компенсаторными убытками, с которыми у такой неустойки прослеживается прямая родственная связь.

При этом следует определиться, что под неисполнением понимается не факт объективной реальности, а то, как кредитор воспринял данное нарушение. Иначе говоря, следует считать, что правило п. 2 ст. 396 ГК о том, что уплата неустойки в случае неисполнения обязательства освобождает должника от исполнения в натуре, установлено не на случай нарушения в виде неисполнения обязанности (т.е. текущей просрочки), а на случай, когда кредитор (при наличии на то права) в ответ на нарушение отказывается от договора, оставляя его неисполненным, путем обращения в суд за взысканием данной неустойки. Если считать, что здесь законодатель имеет в виду неустойку за неисполнение как за факт нарушения, то следует абсурдный вывод о том, что неустойка за просрочку (пени) несовместима с иском об исполнении обязательства в натуре. Ведь, как уже отмечалось, неисполнение обязательства возможно только в форме текущей просрочки. Поэтому очевидно, что здесь законодатель использует понятие "неисполнение" как характеризующее результат нарушения, имеющий место в связи с самим нарушением и ответной реакцией кредитора. Основанием же для применения такой санкции может являться любое нарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение), если такое нарушение дает кредитору право расторгнуть договор в целом или в части. Только при таком подходе можно согласиться с п. 2 ст. 396 ГК, который увязывает освобождение должника от исполнения обязательства в натуре с неустойкой за неисполнение обязательства.

Действительно, следует считать, что, когда стороны предусматривают такую неустойку, они обеспечивают свой риск от незапланированного расторжения договора полностью или в части из-за нарушений, допущенных должником. Поэтому заявление требования об уплате такой неустойки будет означать расторжение договора в части этого обязательства, и требовать исполнения в натуре, соответственно, нельзя.

Но установление такой неустойки может означать и желание покрыть убытки от просрочки... Определить, что имели в виду стороны, зачастую невозможно. О сложности определения, какой, собственно, интерес обеспечивает неустойка, писали и западные авторы. Так, Г.Х. Трейтел (G.H. Treitel) отмечал, что договор может предусматривать неустойку просто за нарушение обязательства, не конкретизируя, какой конкретно интерес она покрывает, что приводит к возникновению определенных затруднений при применении условия о неустойке на практике <650>.

--------------------------------

<650> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 209.

Поэтому следует просто принять за аксиому следующую группу норм.

1. Неустойка, установленная в договоре на случай неисполнения того или иного обязательства и выраженная в виде фиксированного штрафа, считается по общему правилу неустойкой за вынужденное расторжение договора.

2. Кредитор может взыскать такую неустойку в случае нарушения договора, если согласно закону или договору данное нарушение позволяет кредитору отказаться от договора в части данного обязательства (в частности, имеет место существенное нарушение).

3. Причем заявление требования об уплате такой неустойки в случае, когда кредитор имеет право на односторонний отказ, равнозначно расторжению договора, прекращает обязательство должника и делает невозможным требование об исполнении в натуре.

4. Если же у кредитора нет права на односторонний отказ, то взыскание такой неустойки возможно только в случае удовлетворения судом иска кредитора о расторжении нарушенного договора.

На практике для квалификации неустойки иного пути, кроме буквального толкования формулировок договора, у нас не остается. Внесение в договор при формулировании оговорки о неустойке слова "неисполнение" ("непоставка", "невыполнение" и др.) следует рассматривать как осмысленный шаг сторон, предполагающих данную неустойку именно за неисполнение всего обязательства как за конечный итог нарушения, если кредитор воспользуется правом на отказ от договора. Учитывая этот факт, стороны и должны заключать договор. При желании установить фиксированный штраф только за просрочку следует специально указывать на то, что эта неустойка установлена за просрочку (простое промедление), что позволит кредитору одновременно рассчитывать и на исполнение основного обязательства.

Таким образом, если в договоре предусмотрена неустойка в виде фиксированного штрафа за неисполнение обязательства, то следует считать, что этот штраф обеспечивает потери кредитора от расторжения договора в этой части. Предъявление требования об уплате такой неустойки прекращает данное обязательство (равнозначно расторжению договора) и лишает кредитора права требовать исполнения, так же как взыскание компенсаторных убытков прекращает основное обязательство. Обращение кредитора с требованием о взыскании такого рода неустойки, так же как и компенсаторных убытков, предполагает, что кредитор оценил данное нарушение как ведущее к прекращению обязательства. Такое поведение кредитора несовместимо с требованием об исполнении обязательства в натуре. Соответственно, заявление кредитором такого требования равнозначно заявлению о расторжении договора в одностороннем порядке.

Но включение в договор такого условия о неустойке не обязывает кредитора, столкнувшегося с нарушением, расторгать договор, требуя уплаты такой неустойки. Компенсаторная неустойка устанавливается в договоре на случай, если кредитор в результате нарушения решит расторгнуть договор. Кредитор может не требовать уплаты такой неустойки, тем самым показывая свою заинтересованность в сохранении договора и получении реального исполнения.

При этом следует иметь в виду один немаловажный нюанс. В силу того что предъявление кредитором требования об уплате такой компенсаторной неустойки равнозначно одностороннему отказу от договора, реализация такого права должна зависеть от существенности нарушения. Соответственно, если в договоре, например, предусмотрен фиксированный штраф в размере 20% от стоимости контракта за непоставку товара, то очевидно, что покупатель не может расторгнуть договор, предъявив требование об уплате такой неустойки в ситуации, когда просрочка составила всего пару дней. Вряд ли разумно рассматривать такое условие о неустойке как указывающее на право безусловного расторжения.

Кроме того, при определении возникновения у должника, нарушившего договор, обязанности по уплате компенсаторной неустойки следует принимать во внимание и доступный кредитору механизм расторжения. Если кредитор вправе использовать односторонний отказ, то заявление требования об уплате компенсаторной неустойки следует считать аналогом заявления о расторжении. Если же кредитор вправе расторгнуть договор только в судебном порядке, то требование об уплате компенсаторной неустойки, не сопровождающееся требованием о расторжении договора, должно быть отклонено.

Важно также принимать во внимание, является ли нарушенное обязательство тем основным обязательством, ради исполнения которого стороны и заключали договор (например, идет ли речь о нарушении обязанности поставить товар или совершить встречное предоставление по его оплате), или нарушено дополнительное обязательство, исполнение которого призвано помочь сторонам осуществить исполнение основных обязательств. Учитывая отмеченное, если нарушено основное обязательство, то взыскание неустойки в виде штрафа, установленного за его неисполнение, означает расторжение всего договора. Так, в приведенном случае с непоставкой товара обязательство по поставке являлось центральным и определяющим для договора в целом, поэтому его прекращение означает и прекращение договора. Если же неисполненное обязательство носило дополнительный характер (например, арендодатель взыскивает с арендатора фиксированный штраф за неосуществление годового текущего ремонта), то прекращается только данное обязательство без ущерба для всего договора в целом (пропорциональное расторжение). Взыскав с арендатора неустойку за неосуществление текущего ремонта, арендодатель может требовать исполнения договора в части оставшихся обязательств. При этом, безусловно, кредитор вправе поставить вопрос о расторжении всего договора в целом (непропорциональное расторжение), если нарушение данного дополнительного обязательства составляет существенное нарушение в отношении всего договора. Но по общему правилу предъявление требования об уплате договорного штрафа за неисполнение дополнительного обязательства-предоставления или организационной обязанности должника автоматически прекращает лишь нарушенное дополнительное обязательство.

Следует также заметить, что взыскание компенсаторной неустойки несовместимо с иском об исполнении в натуре только первоначального обязательства. Что же касается обязательств, производных от факта неисполнения должником своих обязательств (в первую очередь по возврату того, что было передано кредитором должнику до такого нарушения), то очевидно, что требование исполнения такого рода обязательств совместимо с расторжением договора, так как имеет реституционный характер, что подтверждается арбитражной практикой, в которой можно найти массу примеров удовлетворенных исков о расторжении договора и о возврате перечисленной предоплаты. А раз требование возврата предоплаты совместимо с расторжением договора, то, следовательно, совместимо оно и со взысканием неустойки за неисполнение. Таким образом, покупатель, оплативший, но не получивший товар, может требовать возврата предоплаты, основываясь на ст. 487 ГК, и одновременно требовать уплаты штрафа за непоставку.

В приведенном анализе института компенсаторной неустойки мы исходили из того, что основное обязательство прекращается в момент, когда кредитор заявляет должнику требование об уплате такой компенсаторной неустойки. На это нам могут возразить, указав на то, что согласно п. 2 ст. 396 ГК должник освобождается от исполнения обязательства в натуре в случае уплаты такого рода неустойки. Но, так же как и в случае с компенсаторными убытками, мы считаем невозможным принять такой подход. Если у кредитора есть право одностороннего отказа от договора, то очевидно, что, заявляя требование об уплате неустойки, цель включения которой в договор состояла в том, чтобы покрыть убытки кредитора от расторжения, кредитор выражает свою волю на расторжение, так же как и в том случае, когда он заявляет должнику требование об уплате компенсаторных убытков. Поэтому договор должен считаться расторгнутым, а обязательство должника - прекращенным уже с момента заявления кредитором требования, основанного на его желании расторгнуть договор. Именно по такому пути пошел и немецкий законодатель, который в ст. 340 ГГУ установил, что прекращает обязательство не уплата неустойки, установленной на случай неисполнения, а заявление кредитором требования об уплате таковой. Соответственно, во избежание неэффективного и неразумного применения законодательства соответствующую норму ст. 396 ГК следует толковать таким образом, что обязательство должника отпадает не в момент уплаты им неустойки, а в момент заявления кредитором такого требования.

Заявление же кредитором требования об уплате и даже фактическая уплата неустойки, установленной за просрочку или дефектное исполнение, не освобождает должника от исполнения обязательства. Именно так следует интерпретировать п. 1 ст. 396 ГК, который указывает на то, что уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения в натуре. Безусловно, такое толкование данной нормы закона далеко от его буквы. Но другого адекватного варианта осмыслить написанное законодателем не существует.

Таким образом, уплата поставщиком по требованию покупателя пеней за просрочку поставки не освобождает от исполнения обязательства в натуре, так как пени являются типичным случаем неустойки за просрочку. Начисление и взыскание пеней означает, что кредитор остается заинтересованным в исполнении. Напомним, что так же решается вопрос и в большинстве стран мира (например, ст. ст. 1228 и 1229 ФГК, ст. ст. 340 и 341 ГГУ), где по специальному указанию в законе уплата неустойки за просрочку не влияет на возможность требовать исполнения в натуре.

Что касается уплаты неустойки за дефектное исполнение (например, фиксированного штрафа за отступления товара от ГОСТа), то очевидно, что в большинстве случаев крайне затруднительно определить, какой из трех возможных интересов данная неустойка обеспечивает: интерес кредитора, принявшего исполнение и стремящегося возместить свои потери в связи с тем, что исполнение не до конца отвечает условиям договора, или его интерес в получении компенсации за понесенные убытки с учетом того, что дефектное исполнение не принято и у кредитора сохраняется интерес в надлежащем исполнении, или же его интерес компенсировать свои потери от расторжения договора. По большому счету речь идет о затруднительности квалификации неустойки, предусмотренной в договоре на случай дефектного исполнения, в качестве восполнительной, мораторной или компенсаторной санкции.

В случае с убытками оценить, как реагирует кредитор, можно по тому, какие потери он включил в расчет убытков, и, соответственно, можно решить, лишает себя кредитор права требовать исполнения в натуре или нет. В случае же с неустойкой приходится мириться с тем, что она уже установлена в договоре, и, как правило, определить, что включили стороны в ее расчет, невозможно, тем более что никакого расчета на практике, как правило, и не бывает.

Поэтому разумно согласиться с германским законодателем и принять за аксиому то, что неустойка, установленная на случай ненадлежащего исполнения, в случае ее взыскания не прекращает обязательство. Хотя следует заметить, что имеются определенные резоны и в позиции французского законодателя, который в такого рода случаях исключает требование реального исполнения (ст. 1229 ФГК), так как презюмирует, что неустойка за ненадлежащее исполнение с точки зрения обеспечиваемого ею результата нарушения носит характер восполнительной санкции. Несложно заметить, что закон как во Франции, так и в Германии, при решении вопроса о соотношении такой неустойки и права на исполнение в натуре просто принимает одну из позиций за аксиому и однозначно утверждает ее в виде соответствующей нормы.

Принимая в целом германскую позицию по данному вопросу, следует учесть, что при ее анализе может показаться, что неустойка за ненадлежащее исполнение носит исключительно характер мораторной санкции, т.е. она совместима с требованием реального исполнения, так как отражает заинтересованность кредитора в исполнении в натуре, несмотря на предложенное должником дефектное исполнение. При этом возникает вопрос: можно ли взыскать такую неустойку, если кредитор все же принял дефектное исполнение или решил расторгнуть договор?

Иначе говоря, проблема заключается в следующем. Выше мы пришли к выводу о том, что неустойка на случай дефектного исполнения может характеризоваться как мораторная санкция, т.е. санкция, отражающая интерес кредитора в реальном исполнении и поэтому совместимая с иском об исполнении в натуре. Но кредитор при получении ненадлежащего исполнения по договору может и принять такое исполнение, т.е. выбрать тот вариант реакции на нарушение, который позволяет взыскать восполнительные убытки, и требовать применения таких мер, как соразмерное уменьшение цены. Возникает вопрос: может ли кредитор в данном случае требовать взыскания прописанной в договоре неустойки? На наш взгляд, разумнее считать, что кредитор вправе взыскать такую неустойку не только в сочетании с требованием реально исполнить нарушенное обязательство (например, заменить дефектный товар), но и с принятием ненадлежащего исполнения в счет договора, независимо от того, сделал ли он при принятии ненадлежащего исполнения какие-либо заявления на это счет или нет.

Более того, как известно, кредитор, получив дефектное исполнение, может и отказаться от договора. Имеет ли он в этом случае право на взыскание такой неустойки? На наш взгляд, в подобных случаях кредитор также должен сохранить право на взыскание такой неустойки.

Вышеприведенные выводы ставят под сомнение идею об исключительно мораторной природе такой неустойки. Поэтому более разумным полагаем иное решение. Следует признать, что неустойку, установленную в договоре за дефектное исполнение, можно взыскать, если, конечно, наличествует факт ненадлежащего исполнения, при любой из трех возможных реакций кредитора: при отказе от договора, при принятии дефектного исполнения или при отказе от принятия такого исполнения и предъявлении требований о реальном исполнении. В этом случае, так как определить достоверно, за что неустойка установлена, как правило, невозможно, за такой неустойкой следует признать универсальный характер и считать, что она совместима с любыми ответными действиями кредитора на случай дефектного исполнения должником своих обязательств.

Таким образом, расторжение договора совместимо с требованием об уплате неустойки, установленной в виде штрафа за неисполнение того или иного обязательства, если из формулировки договора не следует, что стороны установили данную санкцию за простую просрочку. Кроме того, в случае, если расторжению договора предшествовала просрочка исполнения обязательства, наряду с расторжением договора кредитор вправе взыскать мораторную неустойку в виде пени, но только начисленную до момента расторжения договора. С момента расторжения договора обязательства должника прекращаются, а соответственно, прекращается начисление пени. Кроме того, кредитор, пострадавший от дефектного исполнения, одновременно с расторжением вправе требовать и взыскания неустойки, установленной за дефектное исполнение. Проценты годовые, установленные ст. 395 ГК, в том виде, в котором они сейчас воспринимаются судебной практикой <651>, по своей правовой природе крайне близки к неустойке в виде пени, что позволило автору в одной из предыдущих своих работ признать, что проценты годовые восприняты российским правом в качестве особой диспозитивной разновидности законной неустойки <652>. Следовательно, проценты годовые изначально являются санкцией мораторной, т.е. совместимой с сохранением обязательства в силе и, соответственно, совместимой с требованием реального исполнения. Следовательно, требование уплаты и взыскание процентов годовых не приводит к прекращению обязательства должника, а расторжение договора не лишает кредитора права требовать уплаты процентов годовых, начисленных до момента расторжения договора, если, конечно, расторжению предшествовала просрочка, повлекшая незаконное использование чужих денежных средств.

--------------------------------

<651> Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

<652> Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 92.

Таким образом, кредитор не лишается права расторгнуть договор независимо от того, какую неустойку он потребовал уплатить (фиксированный штраф за неисполнение, мораторную неустойку в виде пени или фиксированный штраф за дефектное исполнение). При этом предъявление требования об уплате компенсаторной неустойки является аналогом одностороннего отказа и влечет расторжение договора. Соответственно, право предъявить такое требование имеется у кредитора только тогда, когда односторонний отказ допускается в силу закона или договора и имеется существенное нарушение договора.