§ 7. Теория Efficient Breach в праве сша

В правовой доктрине США возникла в рамках модного ныне экономического подхода к праву (Law & Economics) теория эффективного нарушения (Efficient Breach Theory), представляющая собой попытку внедрения в право элементов экономического анализа и прогнозирования <209>. Согласно данной теории должник всегда может расторгнуть договор и отказаться от исполнения, если негативные экономические последствия данного расторжения для кредитора меньше, чем экономические выгоды от расторжения на стороне должника. За счет части от этой выгоды должник может покрыть все убытки кредитора и при этом остаться в плюсе <210>. Так, например Linzer <211> приводит следующий пример. Атос владеет мебельной фабрикой и заключает договор с Портосом на то, что выпустит для него стулья по 10 долларов каждый, из которых 2 доллара будут чистой прибылью Атоса, - всего 200000 долларов чистой прибыли за год работы фабрики исключительно на заказ Портоса. Но до того как приступить к производству, Атос получает предложение от Арамиса изготавливать на заводе не стулья, а столы по 40 долларов за штуку, что принесет Атосу за тот же период 750000 долларов. При этом в случае расторжения договора между Атосом и Портосом последний может купить стулья у третьего поставщика - д'Артаньяна по 12 долларов за стул. Убытки Портоса от заключения сделки по более дорогой цене составят, скажем, 150000 долларов, включая все организационные расходы и иные потери, которые Атос ему спокойно может добровольно или по суду компенсировать, оставшись при этом все равно в большом плюсе от такого расторжения (600000 долларов США). В приведенном примере Портос как минимум ничего не теряет, а Атос намного более эффективно для себя и для экономики в целом использует свои производственные мощности. Ограничение использовать возможность эффективного расторжения для Атоса приводит к потерям и к неэффективному использованию ресурсов без видимых выгод для Портоса. Поэтому делается вывод о том, что в данном случае в иске Портоса о понуждении Атоса к исполнению своих первоначальных обязательств должно быть отказано, а Портос должен принять расторжение.

--------------------------------

<209> Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Boston, 2004. P. 254 - 255.

<210> Подробнее см.: Schwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. 1979. N 89. P. 271 - 306; Bishop W. The choice or remedy for breach of contract // Journal of Legal Studies. 1985. N 14. P. 299 - 320.

<211> Linzer P. On the amorality of contract remedies - efficiency, equity & the second restatement // Columbia Law Review. 1981. N 77. P. 114 - 115.

Таким образом, согласно данной теории должник должен иметь право отказаться от исполнения договора тогда, когда экономические преимущества от такого нарушения договора больше, чем экономический ущерб, причиняемый кредитору. Тем не менее нет оснований считать, что концепция Efficient Breach находит однозначное признание в странах общего права, где данная теория прослеживается в основном в доктринальных исследованиях ряда авторов, но правовой формы в виде нормы закона или известного прецедента, насколько нам известно, не обрела <212>. Поэтому данный критерий не может быть использован в отношении иска кредитора, стремящегося принудить должника к исполнению, как фактор, обосновывающий отказ в таком иске. Для определения допустимости принуждения в англо-американском праве закреплены иные критерии <213>. Соответственно, теоретически кредитор вправе не соглашаться с эффективным нарушением и не идти на расторжение договора.

--------------------------------

<212> Подробнее критику теории Efficient Breach см.: Gergen Mark P. The Law's Response to Exit and Loyalty in Contract Disputes // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 84 - 87.

<213> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 16 - 17; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001; Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths; London, 1986.

Но на практике, как уже отмечалось применительно к английскому праву, в тех случаях, когда у кредитора нет эффективных средств по принуждению должника к исполнению, а должник предлагает откупиться от реального исполнения, уплатив убытки, у кредитора зачастую де-факто не остается другого выбора, кроме как вести переговоры о размере суммы этого отступного. Поэтому экономическая составляющая данной теории хотя и не конституирована в виде четкого правила, но имеет вполне реальное практическое значение как фактор, определяющий поведение сторон нарушенного договора, и заслуживает глубокого анализа особенно в тех странах, где средства, обеспечивающие реальное исполнение, существенно ограничены (Англия, США).