§ 2. Раскрытие содержания принципа существенности нарушения

Возвращаясь собственно к принятой в ГК РФ категории существенности нарушения, нельзя не заметить, что институт существенного нарушения сформулирован в ГК в общем виде без детализации. На первый взгляд этому не следует удивляться. Подобным же образом данный вопрос решается во многих развитых странах, где отражен институт существенного нарушения. В рамках Венской конвенции 1980 г. данный принцип также закреплен в крайне общих выражениях, для чего были и вполне объективные причины, обусловленные самой природой данной Конвенции, которая использовала наиболее лаконичные и общие понятия, дабы обеспечить компромисс между позициями разных сторон, принимавших участие в ее разработке <410>.

--------------------------------

<410> Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

Общие же причины, почему данный критерий, как правило, носит столь обтекаемый характер, могут быть сведены к двум основным.

Во-первых, сама природа института существенного нарушения предполагает большую степень усмотрения суда. Основная цель данного института состоит в необходимости нахождения разумного и справедливого баланса между тяжестью нарушения и строгостью наказания. Этот общеправовой принцип соразмерности тяжести нарушения и наказания лежит в основе многих гражданско-правовых норм, регулирующих применение средств защиты прав кредитора (например, норма о снижении неустойки в случае явной несоразмерности последствиям нарушения), а также многих норм других отраслей права (например, вариативность наказаний за одно и то же преступление в рамках уголовного права). Данный принцип в таком универсальном виде в отечественном законодательстве не закреплен, но, как мы видим, проявляется при решении вопроса о наказании применительно к конкретным видам нарушений в различных отраслях права. Кроме того, на наличие такого принципа часто указывается и в судебной практике. Так, в п. 29 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" указывается, что публичный порядок Российской Федерации подразумевает соразмерность гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения. Упоминание в этом информационном письме мер гражданско-правовой ответственности несколько сужает истинную сферу применения данного принципа. В реальности необходимость соразмерности нарушения и санкции прослеживается не только в отношении мер гражданско-правовой ответственности, но и в отношении иных средств защиты прав кредитора, включая и право на расторжение договора. Не считая данного уточнения, в остальном стоит согласиться с ВАС РФ и признать, что данный принцип, видимо, действительно имеет настолько принципиальное значение для российского права, что его можно признать элементом публичного порядка страны. Во всех этих случаях, когда законодатель пытается воплотить в системе наказания вообще и системе средств защиты прав кредитора в гражданском праве в частности принцип соразмерности, в правовое регулирование сразу же привносится значительная доля "каучука" и свободы усмотрения суда. Это связано с тем, что принцип соразмерности сам является прямо вытекающим из еще более универсального принципа справедливости, который по своей природе не предполагает четкой предопределенности, а строится на усмотрении суда и учете всего комплекса обстоятельств дела. Так же как невозможно заранее определить в законе, какие нарушения оправдывают ту или иную степень снижения неустойки согласно ст. 333 ГК, так же и невозможно четко зафиксировать, какие нарушения оправдывают расторжение договора, а какие - нет.

Во-вторых, крайняя степень обобщения, которая свойственна данному институту, объясняется еще и тем, что доктрина существенного нарушения в нынешнем ее виде является достаточно новой и еще не успела обрасти "толстым слоем" доктринального материала и судебной практики. Законодателю без детальной доктринальной проработки достаточно сложно адекватно и непротиворечиво детализировать правовое регулирование в отношении данного вопроса, опираясь лишь на умозрительные рассуждения. Отсюда и лаконичность.

Таким образом, не следует удивляться обобщенному характеру нормы о существенности нарушения, включенной в российский ГК. В то же время приведенное рациональное обоснование имеющей место ситуации не отменяет того факта, что крайняя неопределенность данного критерия в российских реалиях (слабая судебная система, коррупция, низкая правовая культура, отсутствие традиций добросовестности в деловых отношениях и т.д.) чревата снижением эффективности и хаотизацией применения правового регулирования расторжения договора. Поэтому одна из основных задач нашего исследования состояла в доктринальной проработке методологических аспектов применения института существенного нарушения с целью придания его применению по возможности большей степени определенности и предсказуемости.

За последние годы в праве развитых стран анализу института существенного нарушения, в особенности в связи с его закреплением в тексте Венской конвенции 1980 г., было уделено очень большое внимание <411>. Основной акцент при этом делается на необходимости детального раскрытия данного фактора с целью выявления более четких ориентиров, которые позволили бы внести в применение концепции существенного нарушения большую степень определенности и предсказуемости. В этой связи неудивительно, что по прошествии ряда лет после принятия Венской конвенции международная правовая мысль уже была готова предложить набор факторов, более детально раскрывающих принцип существенности нарушения.

--------------------------------

<411> См., например: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu); Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu) и др.

Одна такая попытка состоялась благодаря разработке Принципов УНИДРУА (ст. 7.3.1), в рамках которых разработчики указали на целый набор факторов, которые должны учитываться при определении существенности. Так, в Принципах приводится следующий перечень релевантных факторов. Во-первых, вопрос о том, насколько существенно нарушение лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, кроме случаев, когда должник не предвидел и не мог разумно предвидеть такой результат. Во-вторых, вопрос о том, имеет ли строгое соблюдение нарушенного обязательства в данном случае принципиальный характер с точки зрения условий договора. В-третьих, вопрос о том, является ли нарушение умышленным или совершено по грубой небрежности. В-четвертых, вопрос о том, дает ли нарушение кредитору основания не верить в дальнейшее исполнение. В-пятых, вопрос о том, понесет ли должник в случае расторжения несоразмерные потери.

Согласно второй попытке более детально раскрыть принцип существенности нарушения, предпринятой в рамках Принципов ЕКП (ст. 8:103), при определении существенности нарушения учитываются такие факторы, как, во-первых, принципиальное значение строгого следования договора, вытекающее из текста контракта; во-вторых, вопрос о том, лишает ли нарушение существенным образом кредитора того, на что он был вправе рассчитывать, кроме случаев, когда должник не предвидел и не мог разумно предвидеть такой результат; или, в-третьих, вопрос о том, носит ли нарушение умышленный характер и дает ли оно кредитору основания не верить в дальнейшее исполнение должником договора.

Две указанные попытки намечают определенную тенденцию в развитии современного договорного права, но не могут быть вслепую скопированы хотя бы по той причине, что набор значимых факторов различается. Так, согласно Принципам УНИДРУА суд может принять во внимание особый ущерб, который будет причинен должнику в случае расторжения, в то время как согласно Принципам ЕКП данный фактор не принимается во внимание. Другой пример: согласно Принципам УНИДРУА факторы утраты доверия к будущему исполнению и умышленность нарушения могут быть приняты судом во внимание по отдельности, в то время как согласно Принципам ЕКП - только в совокупности. Следовательно, нам необходимо провести собственный анализ, дабы проникнуть в суть данного принципа насколько возможно глубоко и предложить определенные решения для практического применения и совершенствования законодательства, с целью: 1) минимизации той доли непредсказуемости и неопределенности, которую имманентно предполагает норма о существенном нарушении, и 2) адекватного воплощения принципов разумности, экономической эффективности и справедливости.

Переходя к анализу фактора существенности нарушения, следует вначале определить основную цель детализации принципа существенности. Что, собственно, нам следует найти в рамках этого предложения, включенного в п. 2 ст. 450 ГК? Основные цели, которыми руководствуются как западные исследователи, так и автор этой работы, состоят: 1) в выявлении тех факторов, которые могут приниматься судом в расчет при оценке существенности нарушения, 2) в определении взаимовлияния этих факторов и приоритетности, а также 3) в отсечении тех факторов, которые не должны влиять на определение существенности.

Некоторые из тех факторов, которые мы признаем значимыми применительно к анализу существенности нарушения, вытекают из буквы закона, а другие - из его духа. Если руководствоваться только легальным определением существенности нарушения, то в ряде случаев будут серьезнейшим образом нарушены интересы кредитора или должника. Поэтому юриспруденция не может позволить себе замкнуться на прописанной законом формуле и в целях нахождения оптимального правового режима должна идти дальше, применяя, где необходимо, приемы расширительного толкования, аналогии закона или права, а также используя принципы разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК).

При этом перед нами не стоит задача предложить суду какую-либо четкую формулу, подставляя в которую те или иные значения отдельного дела, можно было бы получить готовый ответ о существенности нарушения. Это просто невозможно. Полностью исключить "каучуковый" характер данного институт нельзя. Наша задача состоит в том, чтобы разработать набор факторов или критериев, которые могут приниматься во внимание при оценке существенности нарушения, дабы стороны договора и суд могли более предсказуемо оценивать перспективы применения принципа существенности нарушения. С учетом того что односторонний отказ в российском праве начинает доминировать над судебным расторжением и вопрос о существенности нарушения может встать постфактум при оспаривании должником уже осуществленного расторжения, с точки зрения необходимости обеспечения стабильности и предсказуемости гражданского оборота крайне важно, чтобы кредиторы, выбирающие такой вариант реакции на нарушение, имели хотя бы какие-то ориентиры в вопросе о допустимости расторжения.

На настоящий момент в связи с отсутствием каких-либо детальных ориентиров в отношении вопроса о существенности нарушения в судебной практике царит недопустимый беспорядок. В качестве примера полной путаницы в понятиях и институтах можно привести случай, когда ВАС РФ по одному из дел в качестве основного критерия существенности нарушения указал на то, что должник нарушил существенное условие договора (!) <412>. Безусловно, очевидно, что ничего общего институты существенных условий договора (ст. 432 ГК) и существенного нарушения (ст. 450 ГК) не имеют, если не считать общего для данных понятий прилагательного. В российском гражданском праве институт существенных условий, в отличие от института Condition в английском праве (где квалификация нарушения в качестве Condition может иметь значение при определении допустимости расторжения), никак не связан с возможностью расторжения, а имеет значение при определении заключенности договора (ст. 432 ГК). Да и в туманном Альбионе, как было показано в сравнительно-правовой части настоящей работы, от данной теории постепенно отказываются, признавая, что допустимость расторжения зависит не столько от того, какое условие нарушено, сколько от того, насколько серьезно ущемлены интересы кредитора. Существенное условие договора может быть нарушено крайне незначительно без причинения значительного ущерба интересам кредитора, и при этом несущественное условие договора может быть нарушено настолько серьезно, что в результате кредитор лишается в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.

--------------------------------

<412> Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 1999 г. N 6685/98.

Учитывая эту неопределенность в правовой доктрине, детализация принципа существенного нарушения путем определения списка факторов, значимых при определении существенности, является одной из основных целей настоящей работы.

При этом следует исходить из двух основных методов, дополняющих, а иногда и противоречащих друг другу, используя которые мы определяем круг значимых факторов. Во-первых, нам необходимо найти наиболее справедливые решения, которые максимально возможно отразят требование соразмерности (метод справедливости). Поэтому мы должны постараться отыскать все факторы, которые справедливость требует учитывать при определении обоснованности использования кредитором такого способа защиты, как расторжение.

Во-вторых, предлагаемые решения должны быть направлены на создание предсказуемого и экономически эффективного режима применения расторжения договора (метод экономической эффективности). В частности, поэтому мы можем принять во внимание только те факторы, которые должны были быть известны кредитору в момент расторжения. Ведь суд, оценивая обоснованность осуществленного кредитором в одностороннем порядке расторжения, должен определять соразмерность такой реакции с учетом доступного кредитору в момент расторжения объема информации. Соответственно, если кредитор не мог знать о каких-либо обстоятельствах, способных оправдать сохранение договора в силе, то суд не вправе вовлекать данные обстоятельства в расчет постфактум. Иначе мы создадим существенную непредсказуемость расторжения, что крайне нежелательно с точки зрения экономической целесообразности. Кредитор, расторгающий договор, должен быть уверен в том, что если он правильно оценил соразмерность, приняв во внимание все значимые обстоятельства, которые были ему известны или должны были быть ему известны, то расторжение не сможет быть оспорено впоследствии на основании каких-либо иных неизвестных ему факторов. Если кредитор будет знать, что должник сможет оспорить расторжение, ссылаясь на те или иные факторы, неизвестные кредитору в момент осуществления отказа, то его деловая активность может быть существенно скована неуверенностью в прекращении договора. Поэтому в целях достижения экономической целесообразности и предсказуемости право должно исключать из анализа существенности нарушения те факторы, которые не могли быть известны кредитору и, соответственно, приняты им в расчет в момент, когда он принимал решение о расторжении договора.

Нахождение оптимального правового режима института существенного нарушения без учета обоих данных методов невозможно.

Итак, каковы же эти значимые факторы, которые должны быть оценены при определении существенности нарушения и соразмерности расторжения? На наш взгляд, при оценке существенности нарушения суд должен принимать во внимание в том числе следующие зачастую разнонаправленные факторы, некоторые из которых свидетельствуют в пользу существенности нарушения, а другие - наоборот.

1. Значительность ущерба от нарушения.

2. Фактор невозможности или затруднительности возложения ответственности за убытки на должника.

3. Значительность нарушения как такового.

4. Утрата кредитором интереса в исполнении договора.

5. Утрата доверия к должнику.

6. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения.

7. Принципиальность строгого соблюдения условий договора.

8. Интерес должника в сохранении договора.

9. Степень выполненности договора к моменту его расторжения.

10. Отсутствие интереса должника в сохранении договора.

11. Неоспаривание должником осуществленного кредитором одностороннего отказа в течение разумного срока.

12. Освобождение должника от ответственности за допущенное нарушение.

13. Недобросовестность должника.

14. Учет вины кредитора и его добросовестности.

15. Неоднократность нарушения (определение существенности нарушения по совокупности).

16. Публичный характер нарушенного договора.

17. Неустранение должником нарушения в дополнительный срок (соблюдение процедуры Nachfrist).

18. Непредоставление должнику возможности устранить нарушение (несоблюдение процедуры Nachfrist).

19. Готовность должника устранить нарушение, выраженная в виде соответствующего запроса.

20. Объективная неустранимость нарушения.

21. Легкая исправимость нарушения силами кредитора или привлеченных им лиц.

Окончательное решение должно выноситься с учетом всех указанных факторов. При этом, учитывая их разнонаправленный вектор, суд должен находить наиболее сбалансированное решение.

Далее мы постараемся детально проанализировать каждый из этих факторов. При этом с нашей стороны было бы, видимо, самонадеянным утверждать, что данный список релевантных факторов является исчерпывающим. Мы привели здесь те из них, которые, на наш взгляд, следует учитывать при решении вопроса о существенности нарушения в первую очередь. Вполне возможно, что при более детальном анализе можно будет выделить и дополнительные значимые факторы.