§ 13. Запрос о готовности принять устранение нарушения

Еще один фактор, свидетельствующий против существенности нарушения и прямо вытекающий из предыдущего анализа, может быть взят на вооружение тем должником, который, не дожидаясь объявления о расторжении, сам предложит кредитору устранение нарушения, сделав запрос о готовности принять устранение нарушения.

В ситуации, когда должник осуществил ненадлежащее исполнение, кредитор еще не выразил свою реакцию на сей счет, а должник, боясь столкнуться с расторжением, готов устранить нарушение в той или иной форме, отношения сторон лучше всего отрегулирует механизм запроса, согласно которому должник, допустивший нарушение, может запросить кредитора о готовности принять устранение нарушения в той или иной форме. Данная идея подразумевает, что должник может согласовать с кредитором порядок и сроки устранения нарушения, направив в его адрес соответствующий запрос, в котором должно быть указано на (1) желание и готовность должника устранить нарушение, (2) предлагаемая форма устранения (замена исполнения или исправление дефекта) и (3) соответствующий срок.

Совершение такого запроса куда логичнее, чем не согласованное с кредитором устранение нарушения. Через механизм запроса должник согласовывает с кредитором все детали устранения нарушения, включая сроки, место и способ, что нормализует отношения сторон при устранении нарушения. Такой сценарий позволяет сторонам координировать свои действия, что является неотъемлемым элементом современной торговли <468>.

--------------------------------

<468> Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 318 - 324 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

Такой запрос должен быть сделан до того, как кредитор решит расторгнуть договор. Если кредитор уведомляет должника о расторжении и при этом такая реакция кредитора оправданна с учетом всех анализировавшихся нами выше факторов (значительность нарушения или ущерба, утрата интереса или доверия и др.), то запрос должника, полученный кредитором после осуществленного расторжения, не может постфактум отменить осуществленное расторжение и не может впоследствии учитываться судом при оспаривании расторжения по той причине, что данное предложение не было известно кредитору в момент расторжения, а значит, и не могло было быть принято им во внимание. А, как мы отмечали выше, суд может использовать только те факторы, свидетельствующие против существенности нарушения, которые могли быть известны кредитору в момент, когда он совершал расторжение. Как справедливо отмечает Ч. Лиу (C. Liu), запрос (предложение) об устранении нарушения должен быть сделан должником до того момента, когда кредитор расторг договор. После же расторжения, которое основывается на существенности нарушения, прекращение договора не может быть приостановлено или дезавуировано в связи с последовавшим позднее предложением должника устранить нарушение, так как нельзя вдохнуть жизнь в уже прекратившийся договор. Иное решение, по словам данного автора, необоснованно ввергнет кредитора в крайне неопределенное положение <469>.

--------------------------------

<469> Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (May 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

Если кредитор акцептует данное предложение, то он действительно будет обязан принять устранение нарушения и совершить все необходимые действия с целью позволить должнику эффективно устранить нарушение (например, передать отгруженную вещь на ремонт). В течение согласованного срока кредитор не вправе расторгать договор, но он получает такое право, если в согласованный срок устранение нарушения так и не произойдет. При этом процедура Nachfrist будет считаться соблюденной, и, соответственно, кредитор получит веский аргумент при обосновании существенности нарушения.

Аналогичные последствия должны иметь место и в том случае, если кредитор в ответ на такой запрос промолчит. В такой ситуации запрос должен считаться принятым со всеми вытекающими отсюда последствиями. По сути, молчание кредитора после получения запроса следует приравнивать к согласию на устранение нарушения. Соответственно, процедура Nachfrist должна считаться соблюденной. Кредитор будет лишен права отказаться от договора в течение указанного должником срока, но в случае неустранения нарушения в течение этого срока он получит веский аргумент в пользу существенности нарушения.

Данная процедура, подразумевающая принцип "молчание - знак согласия" на случай получения кредитором подобного запроса, хорошо известна в западном праве и подробно урегулирована в п. п. 2 - 4 ст. 48 Венской конвенции 1980 г. Согласно п. 2 ст. 48 ВК молчание покупателя в ответ на запрос поставщика, нарушившего договор, о готовности принять устранение нарушения признается согласием покупателя на устранение нарушения, обязывает покупателя принять просроченную поставку, замену некачественного товара или исправление дефектов и лишает покупателя права расторгнуть договор в течение указанного продавцом срока, а также прибегнуть к иным средствам защиты, не совместимым с устранением продавцом нарушения.

Имплементация в российском праве правила "молчание - знак согласия" в данном конкретном случае была бы крайне полезна в виде исключения из общего правила договорного права. Для имплементации такого подхода, видимо, потребуется внесение в ГК дополнений к норме п. 2 ст. 438 ГК, согласно которой молчание по общему правилу не является знаком согласия. Но и до внесения данных поправок мы считаем в принципе возможным имплементацию подхода, аналогичного соответствующему решению, закрепленного в п. 2 ст. 48 ВК. Формально-логическое обоснование такого решения хотя и может показаться несколько натянутым, но при желании может быть закреплено на уровне судебной практики. Дело в том, что норма п. 2 ст. 438 ГК, устанавливающая запрет на оценку молчания как акцепта, относится непосредственно к акцепту полученной оферты при заключении договора. Анализирующаяся же здесь ситуация не представляет собой процесса заключения или изменения договора. Когда предоставляется дополнительный срок на устранение нарушения, речь не идет об изменении договора. Предоставление дополнительного срока не отменяет того факта, что произошло нарушение, а мораторий на расторжение не лишает кредитора права взыскивать убытки и неустойку за период данного моратория. Соответственно, институт Nachfrist следует четко отличать от соглашения сторон об изменении срока исполнения обязательства, которое в принципе также может быть достигнуто сторонами после произошедшего нарушения. В последнем случае стороны своей волей меняют срок исполнения обязательства, что постфактум отменяет наличие просрочки и лишает кредитора права требовать взыскания санкций за нарушение договора вплоть до окончания нового срока исполнения. Мы используем термины "оферта" и "акцепт" применительно к запросу о готовности принять устранение нарушения в рамках института Nachfrist исключительно условно, но не в силу того, что при достижении согласия договор считается измененным и устанавливается новый срок его исполнения. Соглашение о порядке устранения нарушения носит специфический характер и, видимо, не может быть названо обычным договором сторон, изменяющим порядок исполнения обязательств. Раз институт Nachfrist даже в тех случаях, когда он осуществляется по соглашению сторон, не является аналогом договора об изменении срока исполнения обязательств, можно формально-логически обосновать возможность неприменения к переписке сторон, оговаривающей условия и сроки устранения нарушения, правила п. 2 ст. 438 ГК о том, что молчание не является акцептом, по крайней мере напрямую. В результате этого силлогизма создается вакуум правового регулирования, который при желании можно заполнить применением по аналогии не нормы п. 2 ст. 438 ГК, а соответствующей нормы п. 2 ст. 48 ВК, которая, как известно, является частью российского внутреннего законодательства и хотя напрямую и неприменима к "внутрироссийским" контрактам, но при желании может рассматриваться как источник для аналогии закона. Другой способ заполнения данного вакуума - применение аналогии права или принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК).

Если в целом отечественная правовая доктрина отвергнет такой, безусловно, несколько искусственный вариант обхода нормы п. 2 ст. 438 ГК, останется надеяться на применение принципа недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Покупатель, получивший от поставщика, поставившего некачественный товар, запрос о готовности принять, например, замену товара, но без каких-либо причин промолчавший в ответ, а затем отвергнувший предложенную поставщиком новую партию товара, действует явно недобросовестно. В целом же следует призвать законодателя закрепить в общих положениях ГК специальную норму, аналогичную той, которая сейчас отражена в п. 2 ст. 48 ВК.

При этом процедуру запроса следует дополнить, урегулировав отношения, возникающие в случае, если кредитор в ответ на запрос (1) выражает свое несогласие на устранение нарушения и волю на расторжение договора или принятие дефектного исполнения с условием компенсации убытков или уменьшения цены или (2) соглашается в целом на устранение нарушения, но предъявляет свои встречные требования к форме или срокам устранения.

В случае отрицательного ответа на запрос должника вопрос будет решен окончательно: кредитор не будет обязан принимать устранение нарушения, а должнику не следует пытаться устранить нарушение во избежание лишних некомпенсируемых расходов. Полезная роль запроса в данном случае будет заключаться и в том, что он подтолкнет кредитора скорее заявить о своей реакции на нарушение. Кредитор обозначит свою позицию четко, что внесет в отношения сторон необходимую долю определенности.

При этом следует иметь в виду, что, как было выше установлено, кредитор, столкнувшийся с ненадлежащим исполнением, вправе отказаться от принятия дефектного исполнения, заявить требование об устранении нарушения или расторгнуть договор в разумный срок после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении. Соответственно, если кредитор не заявил об отказе от принятия дефектного исполнения в разумный срок, то у него отсутствует как право на расторжение договора, так и право требовать устранения нарушения. Он ограничен правом принять дефектное исполнение с компенсацией убытков и уменьшением цены. В этой связи, если кредитор получает подобный запрос, в котором сам должник предлагает устранить нарушение, а разумный срок на осуществление отказа от принятия дефектного исполнения уже истек, то кредитор, по сути, выбирает между принятием дефектного исполнения с условием компенсации убытков и уменьшения цены, с одной стороны, и реальным исполнением в предложенном должником виде - с другой. Право расторжения договора в данной ситуации уже утрачено. Если же к моменту получения данного запроса разумный срок на отказ от принятия дефектного исполнения еще не прошел, то кредитор сохраняет за собой право как принять предложение должника и ожидать устранения нарушения, так и отреагировать на нарушение любым другим способом (принять дефектное исполнение с компенсацией убытков и уменьшением цены или расторгнуть договор). В любом случае запрос подвигнет кредитора поскорее определить свою реакцию. Ведь, отказываясь принимать устранение нарушения, кредитор в большинстве случаев обозначит свою волю в отношении юридических последствий нарушения.

В случае если кредитор вступает с должником в переговоры о порядке осуществления устранения нарушения и направляет в ответ встречное предложение, то оно должно быть обязательно акцептовано должником для того, чтобы у должника возникли основания устранять нарушение. Если кредитор ответил на запрос встречным предложением по порядку или срокам устранения нарушения, а должник в ответ промолчал, то следует считать процедуру запроса нереализованной, а обязанность кредитора принимать устранение нарушения и мораторий на расторжение договора - невозникшими. Иначе мы спровоцируем нежелательную неопределенность, которая возникнет в связи с тем, что кредитор не будет точно знать, собирается ли должник устранять нарушение вообще, и если да, то на его или на своих условиях. Учитывая то, что принятие нового исполнения или предоставление должнику возможности устранить нарушение может быть связано с дополнительными расходами для кредитора, который и без того пострадал от нарушения, следует гарантировать уверенность кредитора в принятии должником его встречного предложения путем установления правила об обязательном акцепте должником встречного предложения кредитора. В случае отсутствия акцепта, который, кстати, может быть выражен и конклюдентными действиями, соглашение о порядке устранения следует считать недостигнутым, но процедура Nachfrist может считаться соблюденной, если встречное предложение кредитора было обоснованно (а именно: срок, указанный кредитором, был разумен, а выбранный им вариант устранения нарушения был допустим, возможен и разумен в данных обстоятельствах, а в случае выбора в пользу замены дефектного исполнения имела место еще и существенность нарушения).

Таким образом, несмотря на общий принцип, согласно которому право кредитора расторгнуть договор в случае ненадлежащего исполнения превалирует над желанием должника устранить нарушение, в случае если кредитор до выражения своей воли на расторжение получил от должника запрос с предложением устранить нарушение, данный фактор должен приниматься во внимание при оценке существенности нарушения. Соответственно, предложив кредитору устранить нарушение, должник не гарантирует себя от немедленного расторжения, так как кредитор не обязан акцептовать такое предложение, но тем самым он усложняет кредитору возможность доказывания существенности нарушения. Ведь в условиях, когда должник был готов устранить нарушение, кредитору надо будет привести намного более веские доводы в пользу существенности нарушения для оправдания немедленного расторжения, чем если бы должник не делал такого предложения. Аналогичную позицию занимают многие западные исследователи <470> и суды, рассматривающие внешнеторговые споры на основании Венской конвенции 1980 г. Так, согласно целому ряду решений судов и арбитражей поставка некачественного товара не может квалифицироваться в качестве существенного нарушения, если продавец серьезным образом выразил свою готовность устранить дефект <471>.

--------------------------------

<470> Более подробный анализ данной проблемы применительно к Венской конвенции 1980 г. см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

<471> Обзор судебной практики по данному вопросу см.: Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (May 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

Не вдаваясь в детальный анализ данных решений, еще раз подчеркнем, что наличие запроса не предопределяет несущественность нарушения: кредитор вправе отвергнуть запрос и расторгнуть договор. Но в таком случае кредитор должен осознавать, что должник будет вправе оспаривать расторжение, доказывая несущественность нарушения путем ссылки на свою выраженную готовность устранить нарушение. Если бы должник не успел предъявить кредитору такой запрос до получения им уведомления о расторжении, то он не мог бы ссылаться на свою готовность устранить нарушение, так как кредитору в момент расторжения ничего об этой готовности известно не было. А как мы отмечали выше, суд при оценке обоснованности расторжения может принимать во внимание только те факторы, которые могли быть учтены кредитором в момент расторжения. Поэтому предъявление запроса об устранении нарушения дает должнику сильный аргумент в пользу несущественности нарушения на случай осуществления кредитором расторжения.

При этом если должник не успел сделать запрос, то он остается вправе оспаривать расторжение, ссылаясь на то, что кредитор не предоставил ему возможность устранить нарушение в то время, как нарушение было устранимо. Данный фактор, как мы видели, также может свидетельствовать против существенности нарушения. Но очевидно, что убедительная сила фактора выраженной должником готовности устранить нарушение, с одной стороны, и потенциальной возможности устранить нарушение, с другой стороны, является разной. Суд с большей вероятностью признает нарушение несущественным, если кредитор проигнорировал полученный запрос о готовности принять устранение нарушения, чем если он просто не дал должнику шанс устранить нарушение.