Раздел III. Форма расторжения

Глава 1. Общие вопросы

Как мы установили, развитые страны в большинстве своем принимают экономическую целесообразность и необходимость предоставления кредитору возможностей достаточно быстро и без бюрократических формальностей выйти из нарушенного должником договора. В странах немецкой правовой семьи, как правило, кредитор получает такую возможность при условии предварительного направления должнику предупреждения, предусматривающего дополнительный срок для устранения нарушения (Nachfrist). В странах англо-американского права кредитор может в одностороннем порядке расторгнуть договор путем направления должнику соответствующего уведомления без предоставления должнику шанса исправить нарушение.

Как уже говорилось, судебная процедура расторжения, закрепленная из наиболее развитых стран лишь во Франции в Кодексе, принятом двести лет назад в условиях только зарождающегося капитализма, а также в некоторых других странах, скопировавших французское гражданское право, признается юристами большинства стран анахронизмом, не соответствующим современным рыночным условиям постиндустриального общества. Поэтому, как уже писалось в § 1 гл. 1 разд. I, даже в самой Франции растет количество случаев, когда судебная практика разрешает внесудебное расторжение, а предприниматели на практике часто включают в договоры оговорки о праве внесудебного отказа, а ученые разработали проект реформы обязательственного права, в рамках которого отменяется обязательность соблюдения судебной процедуры. Это дает возможность утверждать, что право Франции, несмотря на сохранение соответствующей нормы ФГК, постепенно дрейфует в сторону односторонней модели расторжения.

Таким образом, при выборе между необходимостью защищать интерес должника в сохранении договора и предоставлением кредитору прав оперативно реагировать на нарушение зарубежное право по большей части склоняется в сторону последнего. Этот подход, с одной стороны, максимально упрощает для кредитора процедуру расторжения, позволяя достаточно быстро выйти из договора и заключить заменяющую сделку, что в современных рыночных условиях, когда на принятие правильных и наиболее экономически эффективных решений у бизнесмена зачастую есть всего несколько часов, является крайне полезным и вполне оправданным. С другой стороны, зарубежное право, как правило, ограничивает право кредитора на расторжение в случае незначительности нарушения. Соответственно, при принятии решения о расторжении кредитор должен учитывать, что должник может оспорить данное действие и, доказав несущественность нарушения, принудить кредитора к исполнению договора и, возможно, даже возложить на него ответственность за возникшие убытки. Именно риск подобного развития событий в данной схеме предостерегает кредитора от произвольного и неадекватного характеру нарушения отказа от договора. При этом необходимость обращаться в суд возлагается на должника, который, посчитав отказ от договора неадекватным, может попробовать его оспорить в суде. Данная тенденция подтверждается и при анализе положений Венской конвенции 1980 г., Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, которые также закрепляют внесудебную процедуру расторжения.

В этих условиях очевидно, что включение в российский ГК нормы о судебном порядке расторжения не вписывается в рамки общемировой тенденции развития договорного права. Как известно, ст. 450 ГК предусматривает, что расторжение договора должно осуществляться в судебном порядке путем подачи кредитором соответствующего иска. Более того, наш закон, принимая французский подход к процедуре расторжения, одновременно добавляет и другую формальность. Согласно ст. 452 ГК требуется соблюдение досудебного порядка урегулирования спора: перед расторжением кредитор должен направить должнику предложение изменить или расторгнуть договор по взаимному согласию. И только в случае получения отказа на данное предложение или неполучения от должника ответа в течение срока, установленного в письме кредитора, а в случае отсутствия такого срока - в течение 30 дней, - кредитор приобретает право обратиться в суд. При этом российский ГК допускает расторжение только в случае существенности нарушения.

Таким образом, в России кредитор, чьи права ущемлены нарушением, допущенным должником, по общему правилу не может оперативно отреагировать на данное обстоятельство и заключить заменяющую сделку. Для выхода из нарушенного договора кредитор должен провести претензионную работу, прождать определенный срок, затем подать иск в суд, убедить суд в существенности нарушения, (возможно) подтвердить свой успех на апелляционной стадии и дождаться вступления решения в силу. Соблюдение всех указанных процедур может занять достаточно продолжительный период времени: с учетом апелляции и возможной кассации период неопределенности может растянуться на долгие месяцы, если не годы. И все это время договор будет считаться действующим, должник будет иметь возможность произвести исполнение, а кредитор должен быть готовым его принять. При этом кредитор в течение указанного срока не имеет права переориентироваться и найти нового партнера, быстро и эффективно распорядиться своим временем, капиталом, продукцией или иными ресурсами, не потеряв представившихся рыночных возможностей.

Таким образом, в российском ГК процедура выхода из нарушенного контракта для пострадавшего кредитора максимально усложнена. Эта особенность отечественного права абсолютно не адекватна современным реалиям рыночной экономики, переходящей на новый, постиндустриальный этап развития, в котором начинают доминировать услуги, информационные технологии, финансовые операции, современные средства связи, в котором экономическая конъюнктура (цены, биржевые котировки, макроэкономические и микроэкономические показатели и другие факторы) меняется крайне быстро и где важнейшим элементом успешного ведения бизнеса является умение своевременно и оперативно принимать максимально эффективное решение в условиях жесткой конкуренции. Для нас очевидно, что норма о судебном порядке расторжения никак не согласуется с духом времени и не отвечает на соответствующий социально-экономический запрос. Причем это было очевидным уже российским юристам дореволюционного периода, которые в проекте Гражданского уложения отказались от идеи о необходимости соблюдения судебной процедуры в пользу более оперативного немецкого механизма Nachfrist.

Соответственно, в современных условиях намного разумнее и экономически целесообразнее было бы имплементировать правило, базирующееся либо на германской модели расторжения при условии направления предупреждения (Nachfrist), либо на еще более радикальной английской модели, требующей лишь уведомить должника о расторжении. Но, к сожалению, российский законодатель почему-то выбрал иной вариант, установив в качестве общего правила судебную процедуру.

Кроме того, принятый в России подход к процедуре расторжения не может быть оправдан и с точки зрения справедливости, которая в договорном праве также не может быть проигнорирована. В условиях, когда многие страны мира, в том числе и Россия, принимают правило о недопустимости расторжения при несущественном нарушении, интересы кредитора уже в достаточной степени защищены. Предоставление нарушившему договор должнику еще и такого преимущества, как переложение на кредитора обязанностей по направлению предложения о расторжении, возбуждению судебной процедуры, уплате государственной пошлины и доказыванию существенности нарушения, является явно излишним. Данное решение носит очевидно продебиторский характер и не может быть оправдано с точки зрения справедливости.

С учетом этих обстоятельств можно признать правило о судебном порядке расторжения неадекватным и требующим изменения, по крайней мере в отношениях предпринимательского характера. Поэтому находим необходимым внесение изменений в ГК, в которых правило обязательной судебной процедуры расторжения было бы полностью отменено и применялось бы только в случаях, специально указанных в договоре или законе. По вопросу изменения ГК считаем наиболее сбалансированным следующее решение.

В тех случаях, когда в результате нарушения кредитор желает расторгнуть договор, мог бы применяться подход, который предусматривает внесудебное расторжение, но при условии, что нарушение носит существенный характер. При этом было бы разумным в той или иной форме облегчить кредитору процесс доказывания существенности нарушения, если должник не устранил нарушение в дополнительный разумный срок. При таком подходе, если кредитор хочет минимизировать шансы должника оспорить расторжение по причине несущественности нарушения, он должен направить нарушителю требование немедленно устранить нарушение с указанием дополнительного разумного срока, в течение которого нарушение должно быть устранено. При отказе должника устранять нарушение или неустранении нарушения в указанный срок кредитор получает веский аргумент в пользу существенности нарушения. При этом сам отказ от договора может быть осуществлен либо путем направления соответствующего уведомления, либо предусмотрен в качестве автоматического последствия неустранения нарушения в течение срока, указанного в предупреждении. Кроме того, если кредитор в результате нарушения полностью и бесповоротно потерял интерес в сохранении договора и не желает предоставлять должнику второй шанс, то он вправе осуществить немедленный односторонний отказ без предоставления должнику дополнительного срока на устранение нарушения, но при этом ему придется быть готовым к детальному анализу судом вопроса существенности нарушения и соразмерности выбранного кредитором средства защиты на случай, если должник в суде оспорит расторжение.

При этом в принципе было бы логично предусмотреть в тексте ГК случаи, когда кредитор не связан требованием существенности нарушения и может осуществить односторонний отказ без соблюдения данной процедуры и без риска оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения (например, в случае, если должник прямо выразил свой отказ осуществлять исполнение по договору).

Кроме того, считаем вполне разумным сохранение судебной процедуры в качестве исключения из общего правила для отдельных случаев (например, в отношении договора аренды или купли-продажи недвижимости), а также в качестве доступной кредитору, желающему максимальной определенности, альтернативы. В последнем случае кредитор, имеющий право на односторонний отказ, вправе вместо этого предъявить иск о расторжении в суд. Напомним, что, как отмечалось нами в § 6 гл. 1 разд. I, аналогичный подход, дающий кредитору право выбирать между односторонним отказом и судебной процедурой, сейчас предлагают разработчики проекта реформирования обязательственного права Франции, а также прямо закреплен в ГК Италии.

Данное решение в целом не является новым словом в юриспруденции и следует подходам, разработанным в праве многих стран и Венской конвенции 1980 г., в ряде вопросов синтезируя отдельные элементы различных принятых за рубежом подходов. При этом предложенное нами решение представляется разумным компромиссом между явно продебиторским нынешним российским подходом и радикально прокредиторской позицией английского права.

Преимуществом изложенного выше подхода является гибкость, которая позволяет в полной мере учесть интересы и кредитора, и должника. Сравнив данное комбинированное решение с теми исходными подходами, из которых и произошла данная комбинация, мы легко увидим, что наш вариант лишен серьезных недостатков, свойственных как теории существенного нарушения, так и теории Nachfrist.

Согласно теории существенного нарушения, которая постепенно приходит на смену теории condition - warranty в Англии, кредитор вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, если нарушение носит существенный характер (Fundamental Breach). Но данный подход со всей очевидностью может породить значительную неопределенность. Ведь окончательно решает, насколько нарушение существенно, только суд. Соответственно, кредитор, отказываясь от договора, находится в состоянии существенной неопределенности в отношении будущей позиции по данному вопросу суда. Ведь в случае оспаривания этого расторжения со стороны должника суд может занять сторону должника, признав нарушение несущественным и недостаточным для оправдания расторжения. Этот риск, с одной стороны, выполняет полезную сдерживающую функцию, предотвращая необоснованные и произвольные отказы недобросовестных кредиторов от договоров по причине незначительных нарушений. Но с другой стороны, значительность данного риска, обусловленная широтой и неопределенностью понятия существенного нарушения, может представлять серьезную опасность и для вполне добросовестного кредитора. Ведь зачастую бывает действительно достаточно сложно определить, настолько ли нарушение существенно, чтобы оправдать расторжение. Это создает для добросовестного кредитора, пожелавшего расторгнуть договор, нежелательную в деловых отношениях неопределенность. Во многих случаях кредитор, отказавшийся от нарушенного договора, продолжает находиться в подвешенном состоянии по причине того, что должник может запросто оспорить расторжение на основании несущественности нарушения и в определенных случаях добиться того, что суд признает расторжение несостоявшимся и обяжет кредитора исполнять договор. Этот риск связывает руки кредитору и ограничивает его деловую активность. Получается, что предоставление кредитору права на односторонний отказ, имеющее своей основной целью устранение нежелательной неопределенности и лишних барьеров на пути экономической мобильности, также создает некоторую неопределенность положения кредитора.

Безусловно, степень неопределенности, в которой находится кредитор в ходе судебного процесса о расторжении нарушенного договора, значительно выше, чем степень неопределенности в отношении того, оспорит ли должник осуществленный кредитором односторонний отказ. Более того, предлагаемое нами уточнение, согласно которому должник вправе оспорить осуществленный кредитором односторонний отказ только в пределах разумного срока, существенно снижает степень неопределенности при одностороннем отказе. Тем не менее нельзя не обратить внимание, что, несмотря на вышеотмеченные нюансы, введение в качестве общего правила нормы о праве кредитора на односторонний отказ при условии существенности нарушения полностью не устраняет неопределенность и некоторую непредсказуемость положения кредитора, расторгающего договор. Этот недостаток данного подхода следует учесть при определении оптимального правового режима расторжения в российском праве.

Однако немецкий вариант, при котором кредитор для расторжения по общему правилу всегда обязан предоставлять должнику дополнительный срок для устранения нарушения, страдает другим недостатком. Дело в том, что зачастую в результате просрочки кредитор бесповоротно лишается всякой заинтересованности в исполнении договора. Кредитора либо может изначально абсолютно не устраивать исполнение договорного обязательства в какой-либо иной срок, кроме того, который предусмотрен в договоре, либо в результате нарушения он уже в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, и устранение нарушения в некий дополнительный срок может уже не представлять для кредитора какой-либо ценности. Заставлять кредитора давать должнику дополнительный срок и соответственно вынуждать кредитора принимать заранее просроченное исполнение, в котором кредитор перестал быть заинтересованным, нам представляется несправедливым и экономически нецелесообразным.

Кроме того, немецкий вариант, взятый в чистом виде, без всевозможных уточнений и исключений, страдает и другим недостатком. Он позволяет кредитору полностью устранить риск оспаривания расторжения в случае неустранения должником нарушения в дополнительный срок, но не учитывает при этом, что нарушение может быть крайне незначительным и не причинять кредитору больших неудобств. Это создает для кредитора несправедливые возможности использовать данный повод для выхода из плохой сделки (bad bargain), т.е. договора, ставшего по каким-то причинам, не связанным с его нарушением, менее выгодным, чем он представлялся кредитору при его заключении. Справедливости ради следует напомнить, что немецкий законодатель обратил внимание на эту деталь и в п. 5 ст. 323 новой редакции ГГУ запретил на случай ненадлежащего исполнения расторжение даже при условии соблюдения процедуры Nachfrist, если само нарушение незначительно.

В этой связи предложенный нами комбинированный подход дает кредитору право выбора. Если кредитор в результате нарушения бесповоротно лишился интереса в исполнении и не намерен принимать от должника исполнение в какой-либо дополнительный срок, то он может осуществить односторонний отказ при условии, что нарушение носило существенный характер. При этом, выбирая такой вариант, кредитор сознательно идет на некоторый риск, связанный с тем, что должник может оспорить такое расторжение и доказать несущественность нарушения. Но если кредитор уверен, что игра стоит свеч, и имеет весомые аргументы в пользу существенности нарушения, то он будет вправе воспользоваться таким вариантом расторжения, не предоставляя должнику возможности устранить нарушение.

Если же кредитор желает большей определенности и не уверен в том, что сможет легко доказать существенность нарушения в случае оспаривания расторжения, то ему разумнее предоставить должнику шанс устранить ситуацию и сохранить договор в силе. Таким образом, если должник проигнорирует и дополнительный срок, то тем самым он предоставит кредитору сильнейший аргумент в пользу существенности нарушения и сведет свои шансы на оспаривание расторжения к минимуму. Но не лишится этих шансов полностью. Включение обстоятельства соблюдения кредитором процедуры Nachfrist в рамки общего критерия существенности нарушения в качестве одного из решающих факторов позволяет в отдельных исключительных случаях оспорить расторжение по причине несущественности даже при условии соблюдения кредитором данной формальной процедуры. Как нам представляется, в предложенном здесь подходе в полной мере соблюден баланс интересов сторон.

Очевидно, что внедрение этого компромиссного подхода в идеале потребует внесения соответствующих изменений в законодательство. Но, как покажет более детальный анализ описанного здесь лишь вкратце подхода, его имплементация возможна и в рамках действующего законодательства. В дальнейшем при анализе норм российского законодательства мы будем исходить из необходимости выявления правовых оснований обхода неразумного правила о судебном порядке расторжения в тех случаях, когда нет достаточных причин для сохранения данной процедуры.