§ 3. Исправление и замена исполнения

как варианты устранения нарушения

Как мы видим, предоставление должнику возможности устранить нарушение может существенно упростить решение вопроса о допустимости расторжения. Но возникает вполне резонный вопрос о том, в какой форме это устранение может произойти.

Форма устранения нарушения зависит от вида нарушения. Если имеет место текущая просрочка по причине того, что должник вовсе не исполнил обязательство, то требование об устранении нарушения представляет собой обычное требование исполнить обязательство в натуре (т.е. требование реального исполнения).

Если произошло ненадлежащее исполнение, которое повлекло отказ кредитора от его принятия, то требование кредитора об устранении нарушения может выражаться в двух вариантах. Во-первых, это может быть требование об исправлении дефектов без замены всего исполнения. Во-вторых, это может быть требование о замене исполнения (т.е. о новом исполнении). Именно здесь и возникает крайне важный вопрос о выборе между двумя этими вариантами. Имеет ли кредитор право свободно выбирать между требованием об исправлении дефектов и требованием о замене исполнения по своему усмотрению?

Здесь возможны три варианта ответа.

Во-первых, можно предположить, что кредитор всегда вправе выбирать на свое усмотрение между требованием исправления допущенного нарушения без осуществления нового исполнения и требованием об осуществлении нового исполнения. Данный подход базируется на идее о том, что кредитор сам лучше знает, в какой форме в данной конкретной ситуации устранение нарушения будет наиболее адекватным.

Во-вторых, можно установить правило, согласно которому кредитор вправе требовать устранения нарушения в той форме, которая является наиболее адекватной с учетом конкретных обстоятельств дела, природы нарушенного обязательства и характера нарушения. При таком подходе кредитор не вправе по своему усмотрению выбирать варианты устранения нарушения, а должен выбирать тот вариант, который скорее всего суд впоследствии признает наиболее оправданным. Так, М. Уилл (M. Will), подробно анализируя вопрос о соотношении двух способов устранения нарушения, предлагает делать выбор исходя из того, какой способ наилучшим образом удовлетворит интересы кредитора, а в случае, когда оба способа одинаково защитят интересы кредитора, - исходя из затратности. Если расходы обеих сторон, возникающие при замене исполнения, выше расходов на исправление (ремонт), кредитор не вправе требовать замены исполнения <449>.

--------------------------------

<449> Will M. Commentary to Article 48 // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 347 - 358 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

В-третьих, возможно и такое решение, которое внесет в отношения сторон известную долю определенности и установит четкие предписания на тот счет, когда кредитор вправе заявить требование об исправлении дефектов, а когда вправе требовать замены исполнения.

На наш взгляд, оптимальное решение будет сочетать в себе черты второго и третьего подхода. Из третьего подхода мы берем необходимость наличия четкой нормы, которая урегулирует правила обращения кредитора к одному из двух вариантов требования об устранении нарушения. Второй же подход, констатирующий, что в ряде случаев оправданно исправление, а в ряде других случаев - замена исполнения, ляжет в основу сути самого правила.

Такое решение строится на двух основных предпосылках. Первая предпосылка проявляется во вполне разумном предположении, что чаще всего замена исполнения намного более экономически обременительна для должника, а во многих случаях и просто нереальна и в любом случае абсолютно несправедлива, если недостатки могут быть устранены без замены всего предмета исполнения. Поэтому в большинстве случаев следует отдать определенный приоритет варианту исправления дефекта без замены всего исполнения, установив его в качестве общего правила и введя минимально возможные условия. Согласно этому общему правилу кредитор, получивший ненадлежащее исполнение и нежелающий принимать исполнение в таком виде, вправе потребовать исправления дефектов без замены всего исполнения в разумный срок, независимо от тяжести самого правонарушения, если только исправление нарушения вообще возможно и разумно с учетом всех обстоятельств дела. Таким образом, право требовать исправления дефекта без замены исполнения является требованием первой очереди.

Право же требовать замены исполнения (т.е. нового реального исполнения) должно носить субсидиарный характер и появляется у кредитора, только если одновременно имеют место три условия: (1) исправление нарушения в данных обстоятельствах невозможно или неразумно (например, крайне затруднительно, неадекватно обременительно или требует значительного времени), (2) нарушение носит существенный характер, и при этом (3) замена всего исполнения в данных обстоятельств возможна и разумна.

Соответственно, требование об устранении нарушения в дополнительный разумный срок применительно к случаю ненадлежащего исполнения представляет собой требование об исправлении недостатков. И только в случае невозможности или неразумности реализации такого сценария может встать вопрос о замене всего исполнения.

При этом важно подчеркнуть, что кредитор вправе потребовать исправления дефектов независимо от того, насколько существенно само нарушение. Но отказаться от принятия осуществленного исполнения и потребовать замены исполнения, а равно расторгнуть договор он может, только если нарушение носит существенный характер. Если нарушение не носит существенный характер, кредитор вынужден либо принять дефектное исполнение с уменьшением цены и взысканием убытков, либо потребовать исправления нарушения без замены всего исполнения, если такое требование в данных обстоятельствах возможно и разумно.

В связи с тем что право на замену исполнения ставится в зависимость от существенности нарушения, может встать вопрос о том, насколько актуально использование данного требования в качестве механизма Nachfrist, цель которого согласно нашей концепции имплементации данного института состоит в обосновании существенности нарушения. На первый взгляд кредитору нет смысла использовать требование о замене исполнения для упрощения доказывания существенности нарушения, так как сама возможность его использования предполагает существенность нарушения. Тем не менее существенность нарушения как фактор, обосновывающий отказ от принятия дефектного исполнения с вытекающим из этого требованием замены исполнения, с одной стороны, и существенность нарушения, обосновывающая отказ от принятия дефектного исполнения с последующим расторжением договора, с другой стороны, могут в ряде случаев не совпадать. Определение существенности нарушения неразрывно связано с оценкой соразмерности тяжести нарушения и строгости санкций. Соответственно, чтобы понять, носит ли нарушение существенный характер, следует соизмерить его с выбранным кредитором способом защиты своих прав. Поэтому определенное нарушение может быть достаточно существенным, чтобы кредитор получил право на замену исполнения, но при этом не быть достаточно существенным для того, чтобы оправдать расторжение всего договора. Как справедливо отмечается в зарубежной литературе по данному вопросу, институт существенности нарушения следует толковать дифференцированно в зависимости от того, используется ли он для целей определения допустимости расторжения договора или требования о замене исполнения <450>.

--------------------------------

<450> См.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

Отметим, что те факторы, которые мы вывели в качестве значимых при анализе существенности нарушения для целей определения допустимости расторжения, напрямую не применяются в ситуации, когда речь идет о существенности нарушения как критерии допустимости требования о замене исполнения. Здесь должны применяться совсем другие факторы, анализировать которые в рамках настоящей работы нет необходимости. Но очевидно, что среди таких факторов будет (1) возможность исправления нарушения без замены всего исполнения, (2) готовность должника исправить нарушение без замены всего исполнения, (3) срок, в течение которого должник готов исправить нарушение, (4) степень ущемления экономических интересов должника в случае его принуждения к повторному исполнению, (5) наличие у кредитора возможности вернуть должнику полученное от него дефектное исполнение в натуре, (6) юридическая доступность должнику требования о взыскании денежной стоимости дефектного исполнения в случае невозможности вернуть его в натуре и др. Кроме того, учитывая то, что требование о замене исполнения является требованием об исполнении обязательства в натуре, данное требование должно удовлетворять тем условиям, которые выдвигаются в отношении данного способа защиты прав <451>.

--------------------------------

<451> О применении общих ограничений на иск о присуждении к исполнению в натуре к требованию о замене исполнения см.: Vanto J. Remarks on the Manner in Which the Principles of European Contract Law May be Used to Interpret or Supplement Article 46 of the CISG (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). Подробнее об условиях допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.

Различие в правовой природе института существенного нарушения применительно к правовому режиму расторжения, с одной стороны, и требования замены исполнения (реального исполнения), с другой стороны, можно проиллюстрировать на следующем примере. Продавец по ошибке передал покупателю другую модель автомобиля (так называемая aliud-поставка). Без каких-либо сомнений, данное нарушение достаточно существенно, чтобы покупатель получил право на отказ от принятия такого ненадлежащего исполнения и право требовать замены товара, так как исправление такого нарушения без замены исполнения невозможно. Но всегда ли такое нарушение оправдывает расторжение договора, если, например, продавец готов немедленно заменить товар и каких-либо особенных неудобств и потерь покупатель в связи с этим нарушением не понес? Очевидно, что не всегда. В такого рода случаях кредитору разумнее потребовать от должника заменить исполнение, прежде чем расторгать договор <452>. Невыполнение должником данного требования в разумный срок будет свидетельствовать о соблюдении кредитором процедуры Nachfrist и, соответственно, значительно упростит ему обоснование существенности нарушения.

--------------------------------

<452> Но вполне возможен обратный случай, когда конкретное нарушение будет достаточно существенным для того, чтобы оправдать расторжение, но недостаточно существенным, чтобы позволить кредитору требовать замены исполнения. Это касается тех ситуаций, когда замена исполнения либо невозможна, либо крайне затруднительна, либо неадекватно обременительна.

Вторая предпосылка выбранного нами подхода строится на осознании того, что приоритетность требования об исправлении дефекта носит достаточно условный характер и основана на значительном обобщении. В ряде случаев для должника исправление дефекта будет намного более обременительным, чем замена всего исполнения.

Более того, исправление дефекта без замены всего исполнения может быть вообще невозможным. В такого рода случаях в рамках процедуры Nachfrist должно использоваться требование о замене всего исполнения либо использование такой процедуры ограниченно. Например, нарушение несущественно настолько, чтобы оправдать замену исполнения. Но при этом исправление нарушения в данной ситуации будет крайне обременительным, затруднительным или невозможным, а значит, кредитор не вправе рассчитывать и на исправление дефекта без замены исполнения. В такой ситуации единственное, что может кредитор, так это попытаться расторгнуть договор, если он докажет, что нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать расторжение. Если данное нарушение несущественно для целей замены исполнения и одновременно несущественно и для целей расторжения, кредитор не будет вправе расторгнуть договор и будет ограничен правом требовать компенсации убытков.

Таким образом, наш вывод заключается в том, что в конкретных случаях невозможным, неразумным, неадекватно обременительным или затруднительным может быть как исправление нарушения, так и замена исполнения. Поэтому следует ограничить право выбора кредитора в отношении тех случаев, когда реализация того или иного способа устранения нарушения будет невозможной, неразумной, крайне затруднительной или неадекватно затратной.

Для использования кредитором варианта с исправлением нарушения потребуется, чтобы он был разумен в конкретных обстоятельствах дела. А для использования кредитором варианта с заменой исполнения условие разумности добавится к уже признанному нами ранее условию существенности нарушения. При этом при оценке разумности требования о замене исполнения следует среди прочего принимать во внимание, не является ли в данных обстоятельствах возможным и разумным исправление нарушения. Если очевидно, что устранение допущенного нарушения возможно осуществить путем исправления нарушения, то требование о замене всего исполнения будет являться необоснованным. Связано это с тем, что, как мы выше установили, требование о замене исполнения носит субсидиарный характер и может быть использовано в рамках процедуры Nachfrist, только если невозможно или неразумно применение приоритетного требования об устранении нарушения. Если же имеет место существенное нарушение, которое невозможно исправить без замены всего исполнения, или для кредитора очевидно или должно было быть очевидным, что с учетом всех обстоятельств замена исполнения разумнее, чем исправление нарушения, то кредитору следует направить должнику требование о замене исполнения.

При этом при оценке разумности приоритетного или субсидиарного варианта требования об устранении нарушения следует принимать во внимание тот объем информации, который был известен или должен был быть известен кредитору при расторжении договора. Данное уточнение крайне важно, так как вполне возможна ситуация, когда кредитор, оценив все обстоятельства дела, осуществляет по своему разумению правильный выбор и потребует от должника исправления нарушения без замены исполнения, а по окончании разумного срока расторгнет договор, будучи уверенным, что процедуру Nachfrist он выполнил и серьезных проблем с доказыванием существенности нарушения в случае оспаривания расторжения должником у него не будет. Но при этом кредитор мог не знать о том, что в реальности должник не мог осуществить исправление без замены исполнения, т.е. имела место невозможность исправления, или не владеть какой-либо информацией, обосновывающей неразумность такого варианта устранения нарушения. Кредитор, расторгнувший договор, может существенным образом положиться на расторгнутость договора и начать свободно распоряжаться зарезервированными для исполнения данного договора средствами, имуществом, временем или иными экономическими возможностями. В такой ситуации оспаривание расторжения должником по причине несущественности нарушения на основании выбора кредитором неверного варианта требования об устранении нарушения и, соответственно, несоблюдения им процедуры Nachfrist может быть крайне опасным для кредитора, в особенности в условиях, когда соблюдение процедуры Nachfrist является основным доводом в пользу существенности нарушения. Риски, возникающие на стороне кредитора в такой ситуации, достаточно значительны. Поэтому и предлагается оценивать возможность и разумность того или иного варианта устранения нарушения на основе той информации, которая была известна или должна была быть известна кредитору в момент расторжения. Привязка к моменту расторжения также носит принципиальный характер, так как стимулирует должника, получившего от кредитора необоснованный в силу известных должнику, но, возможно, неизвестных кредитору причин вариант требования об устранении нарушения, без задержек уведомить кредитора о соответствующих обстоятельствах. Если, например, кредитор в ответ на требование о замене исполнения получил от должника письмо, в котором он сообщает кредитору о крайней затруднительности замены исполнения по тем или иным причинам, то данные обстоятельства могут быть приняты во внимание при оценке соблюденности кредитором процедуры Nachfrist. Если же должник не сообщит кредитору соответствующую информацию и суд признает, что кредитор не мог знать о невозможности или неразумности выбранного им способа устранения нарушения, то должник несет риск того, что процедура Nachfrist будет считаться выполненной, и, соответственно, у кредитора появится веский аргумент, свидетельствующий в пользу существенности нарушения.

При этом немаловажно отметить, что кредитор мог не знать о неразумности сделанного им выбора, но мог узнать об этом позднее. В такой ситуации главное, знал или должен ли был кредитор знать о неразумности выбранного им способа устранения нарушения в момент расторжения. Если добросовестный кредитор узнал о том, что он выбрал неправильный способ устранения нарушения, и если у него сохраняется желание соблюсти процедуру Nachfrist, ему следует направить должнику новое требование об устранении нарушения.

Проиллюстрируем, как может работать предложенная нами система. Например, подрядчик изготовил по заказу заказчика некий агрегат с некоторыми отступлениями от проекта. Заказчик теоретически вправе расторгнуть договор сразу, если сможет обосновать существенность нарушения. Но представим, что в этом случае у заказчика нет уверенности, что он сможет обосновать существенность нарушения. Поэтому ему логичнее вначале попытаться добиться устранения нарушения при помощи механизма Nachfrist, используя который он одновременно убьет двух зайцев. Во-первых, вероятно, подрядчик под воздействием данного требования устранит нарушение и снимет проблему с повестки дня. Во-вторых, если он не устранит нарушение в указанный кредитором срок, то у заказчика появится веский аргумент в пользу существенности нарушения, что позволит ему расторгнуть договор с меньшим риском оспаривания расторжения со стороны подрядчика. При выборе правильного варианта требования об устранении нарушения заказчик должен учесть, носит ли данное нарушение существенный характер. Если в результате нарушения проектного задания агрегат не может быть использован по прямому назначению, то существенность нарушения, по крайней мере применительно к праву заказчика отказаться от принятия дефектного исполнения, очевидна. Но может ли заказчик во всех случаях потребовать изготовления нового агрегата, если очевидно, что устранение нарушения может быть быстрее, удобнее и менее обременительно осуществлено подрядчиком путем исправления дефекта без замены всего исполнения? Конечно же нет. Если исправление нарушения без замены всего исполнения возможно и разумно, то заказчик должен был выбрать именно этот вариант требования устранения нарушения. Поэтому выбор заказчиком варианта с заменой всего исполнения следует признать необоснованным, а следовательно, процедуру Nachfrist несоблюденной.

Таким образом, если суммировать данные размышления, то получатся следующие правила. Во-первых, в случае ненадлежащего исполнения кредитор вправе потребовать исправления нарушения без замены исполнения, если такое исправление возможно и разумно с учетом конкретных обстоятельств. Во-вторых, кредитор вправе потребовать замены всего исполнения в случае, если нарушение носит существенный характер и при этом исправление нарушения невозможно или замена исполнения разумнее исправления с учетом конкретных обстоятельств. В-третьих, при оценке разумности исправления и замены исполнения следует принимать во внимание тот объем информации, которым владел или должен был владеть кредитор в момент расторжения договора.

Предложенные выше для закрепления в отечественном праве правила о соотношении двух видов устранения нарушения не являются уникальными. Попытки отыскать наиболее адекватные правила предпринимались как за рубежом, так и в России. Так, в отдельных местах, хотя и вразнобой и крайне нескоординированно, пытается урегулировать данную ситуацию и отечественный ГК. Так, согласно ст. 475 ГК покупатель вправе предъявить требование об устранении дефектов в переданном товаре всегда, но потребовать замены товара он может только в случае существенного нарушения требований к качеству. При этом неустранение дефекта в течение предоставленного покупателем срока никак не влияет на право покупателя расторгнуть договор. Согласно ст. 723 ГК заказчик по договору подряда в случае обнаружения дефектов в результате работ вправе требовать их безвозмездного устранения. Требовать же выполнения работ заново заказчик не может. Но при этом подрядчик вправе по своему усмотрению вместо затребованного заказчиком исправления дефектов осуществить исполнение заново. Кроме того, неисправление дефекта в указанный заказчиком срок здесь дает заказчику право расторгнуть договор, даже если нарушение не носит существенный характер. Несогласованность и некоторая нелогичность указанных положений, на наш взгляд, вполне очевидна. Здесь эти попытки установить иерархию в отношении двух указанных способов устранения нарушения интересны нам только как иллюстрации возможных неудачных решений. Более подробно об этом пойдет речь в конце работы (разд. VII).

Другая попытка разграничить сферы применения двух указанных способов устранения дефектов была предпринята разработчиками ВК. Согласно ст. 46 ВК в случае несоответствия поставленного товара договору покупатель вправе в разумный срок потребовать устранения этого несоответствия путем исправления, за исключением случаев, когда это является неразумным с учетом всех обстоятельств (п. 3 ст. 46 ВК). Если же несоответствие товаров составляет существенное нарушение, покупатель вправе в разумный срок потребовать замены товара (п. 2 ст. 46 ВК). Нормы п. п. 2 - 3 ст. 46 ВК прямо к институту Nachfrist не относятся и умалчивают о взаимосвязи между невыполнением предусмотренных в них требований и правом кредитора расторгнуть договор, так как согласно Венской конвенции кредитор вправе обосновать свое расторжение, соблюдя процедуру Nachfrist, только в случае просрочки. Тем не менее, на наш взгляд, они являются относительно удачным примером координации вышеизложенных замечаний в рамках одной понятной нормы.

Есть только три нюанса, которые должны быть дополнительно учтены в рамках подобной нормы. Во-первых, здесь следует прямо указать на приоритетность требования об исправлении нарушения без замены всего исполнения. Во-вторых, требуется оговорка о том, что кредитор вправе требовать замены исполнения не во всех случаях, когда невозможен или неразумен вариант с исправлением дефекта и нарушение носит существенный характер, а только при условии, что сама замена исполнения в данных обстоятельствах возможна и разумна. В-третьих, следует уточнить, что оценивать разумность и возможность использования того или иного варианта следует на момент расторжения договора, т.е. с учетом тех сведений, которыми кредитор обладал или должен был обладать в момент расторжения договора.

Остается только представить данные положения в виде универсального правила, действующего по общему правилу в отношении нарушения любых договоров. Для этого есть все основания в связи с тем, что сущность данных правоотношений сторон не меняется или меняется несущественно в зависимости от вида нарушенного договора. Требование об устранении нарушения путем исправления или замены исполнения может проистекать как из договора купли-продажи, так и из любого другого договора (подряда, услуги, аренды и др.).

Таким образом, в результате проведенного анализа мы выходим на правило, согласно которому кредитор, столкнувшийся с дефектным исполнением (за исключением случая просроченного исполнения), вправе вместо немедленного расторжения договора предоставить должнику шанс на сохранение договора путем предъявления требования (предложения) об устранении нарушения в разумный срок. Данное требование (предложение) по общему правилу может быть направлено на исправление нарушения без замены всего исполнения, если в данной конкретной ситуации такое исправление является возможным и разумным (не носит крайне затруднительный или неадекватно обременительный характер). Если исправление нарушения без замены исполнения невозможно или неразумно в конкретных обстоятельствах, то кредитор вправе выбрать иной вариант и требовать замены всего исполнения, в случае если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой способ защиты, и при этом замена исполнения возможна и разумна в данных обстоятельствах (не носит крайне затруднительный или неадекватно обременительный характер).

В обоих случаях неисполнение должником требования в указанный кредитором срок (а если такой срок не указан, - в разумный срок) приводит к тому, что процедура Nachfrist будет считаться соблюденной, у кредитора появляется искомое обоснование существенности нарушения и значительная доля уверенности в том, что расторжение не будет признано незаконным.

Если кредитор ошибся с выбором и потребовал исправления нарушения, когда это невозможно или неразумно, а равно, если его ошибка состояла в том, что он потребовал замены исполнения в противоречии с установленной иерархией или в случае несущественного нарушения, или в ситуации, когда замена исполнения невозможна или неразумна в конкретных обстоятельствах, то процедура Nachfrist не считается соблюденной. Соответственно, каких-либо преимуществ в плане обоснования существенности нарушения предъявление должнику неверного варианта требования об устранении нарушения не дает.

Если исправление нарушения окажется невозможным или неразумным с учетом конкретных обстоятельств и при этом требование о замене всего исполнения также окажется недопустимым по причине несущественности нарушения, невозможности и (или) неразумности замены, то кредитору ничего не останется, как либо принимать дефектное исполнение с правом требовать взыскания убытков или уменьшения цены, либо расторгать договор, если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой способ защиты без учета фактора соблюдения процедуры Nachfrist.

При этом неустранимость нарушения как путем исправления, так и путем замены исполнения может учитываться при оценке существенности нарушения в рамках критерия значительности негативных последствий нарушения или в виде отдельного релевантного фактора. Но это отнюдь не должно означать, что неустранимость нарушения автоматически подтверждает его существенность и обосновывает расторжение. Как мы уже отмечали, при оценке существенности нарушения следует принимать во внимание целый комплекс зачастую разнонаправленных факторов. Поэтому если нарушение является неустранимым, но значительного ущерба интересам кредитора не приносит или затрагивает лишь крайне незначительную часть договорных обязательств, то, приняв во внимание и другие значимые факторы, суд может вполне прийти к выводу о несущественности нарушения и недопустимости расторжения. Как постановил недавно Верховный суд Германии, рассматривая один из споров с применением Венской конвенции 1980 г., неустранимость нарушения не является единственным достаточным основанием для констатации существенности нарушения и отнюдь не всегда означает существенность нарушения <453>.

--------------------------------

<453> Подробное изложение сути дела см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

Кроме того, следует помнить, что кредитор отнюдь не обязан соблюдать данную процедуру и требовать устранения нарушения в той или иной форме и может сразу расторгнуть договор, если нарушение носит существенный характер применительно к праву на расторжение, и кредитор безвозвратно утрачивает интерес в сохранении договора. Но во многих случаях кредитор не может быть уверенным в том, что он легко докажет существенность нарушения при оспаривании расторжения со стороны должника. Поэтому в случае если интерес в сохранении договора еще полностью не утерян, кредитору разумнее соблюсти процедуру Nachfrist и потребовать устранения нарушения в разумный срок. При этом, как теперь становится очевидным, кредитор должен выбрать правильный вариант данного требования.

Безусловно, применение данных правил потребует более детальной доктринальной проработки, так как многие важнейшие аспекты (например, определение разумности, адекватности, затруднительности и возможности использования того или иного варианта устранения нарушения, определение принципа существенности применительно к требованию о замене исполнения и др.) могут вызывать множество споров. Так, следует определить, с точки зрения чьих интересов (кредитора или должника) будет определяться разумность требования об исправлении дефекта. Какую роль здесь будет играть расчет затрат? Как быть, если оба варианта устранения возможны, но затраты должника на замену исполнения (субсидиарный вариант) существенно выше его затрат на исправление дефекта (приоритетный вариант)? Возможно ли в таком случае изменение приоритетности? И как быть, если кредитор все же потребовал в такой ситуации исправления нарушения? Будет ли такое требование приводить к соблюдению кредитором процедуры Nachfrist? Отвечать на все эти вопросы вряд ли разумно с учетом темы настоящего исследования. Поэтому мы оставим их за скобками.

Кроме того, в специальных нормах, посвященных отдельным видам договоров, можно предусмотреть те или иные особенности устранения нарушения с учетом специфики данного договора. Наша задача сейчас - выработать общие правила, которые могли бы выступить в качестве ориентира, действующего по умолчанию при отсутствии специальных указаний об обратном.