§ 15. Наличие у кредитора возможности исправить нарушение

Выше мы пришли к выводу, что если устранение нарушения силами кредитора или привлеченных им лиц возможно и разумно с учетом всех обстоятельств дела, то у должника, осуществившего ненадлежащее исполнение, появляется аргумент против существенности нарушения.

Здесь под устранением нарушения кредитором понимается исправление нарушения, так как только в таком случае сохраняется юридическое основание предоставленного должником исполнения. Если кредитор решит устранить нарушение путем заключения договора с третьим лицом, т.е. заменить не только исполнение, но и исполнителя, то юридическое основание предоставленного должником исполнения отпадет и речь пойдет о расторжении договора. Право кредитора заключить заменяющую сделку зависит от допустимости в данном случае расторжения. Если нарушение само по себе существенно и кредитор уже расторг договор, то он вправе заключать любые сделки, в том числе и направленные на удовлетворение того интереса, который был не удовлетворен в рамках расторгнутого договора. Но при этом полученное от первого должника исполнение кредитор обязан вернуть в натуре или в виде денежного эквивалента.

Нас же интересует период до того, как договор расторгнут. В этой связи определенное влияние на решение вопроса о допустимости расторжения может оказать наличие у кредитора возможности оперативно, без значительных затруднений и финансовых затрат исправить нарушение.

Выбор кредитором такого варианта реакции на дефектное исполнение означает принятие дефектного исполнения в счет договора. При этом кредитор вправе взыскать с должника все понесенные им расходы на исправление недостатков в качестве убытков. Но кредитор вправе и не делать такой выбор, а требовать устранения нарушения от должника или вовсе расторгнуть договор. Никто этого права у кредитора не отбирает. Только приходится признать, что наличие у кредитора возможности легко, быстро и без значительных затрат и неудобств исправить нарушение без привлечения должника может являться фактором, свидетельствующим (1) против квалификации нарушения в качестве существенного и, соответственно, допустимости расторжения, а также (2) против возможности требовать устранения нарушения от должника с целью обоснования существенности нарушения путем реализации процедуры Nachfrist.

Поясним свою мысль. Во-первых, наличие у кредитора возможности быстро, недорого и без значительных затруднений исправить нарушение самому или путем привлечения третьих лиц может стать фактором, свидетельствующим против существенности нарушения и, соответственно, допустимости расторжения, в особенности в совокупности с другими факторами, свидетельствующими против существенности нарушения. Например, если нарушение носит не самый значительный характер, да при этом еще и кредитор в состоянии легко исправить нарушение, есть веские основания сомневаться в существенности нарушения. Но при этом не стоит и преувеличивать значение этого фактора: взятый в отдельности, он вряд ли сможет успешно противостоять доводам кредитора о значительности нарушения или его негативных последствий. Поэтому в большинстве случаев данный фактор приобретает вес в связке с иными "продебиторскими" факторами.

Во-вторых, тот факт, что кредитор может легко исправить нарушение сам, должен быть принят судом при оценке разумности требований об исправлении нарушения или о замене исполнения, адресованных должнику. Если, например, должник в принципе в состоянии заменить исполнение, но это потребует значительных временных и финансовых издержек и поставит должника в сложное экономическое положение, то наличие у кредитора возможности самому легко, быстро и существенно дешевле исправить нарушение может стать решающим фактором в пользу признания неразумным требования о замене исполнения. Сказанное отнюдь не означает, что наличие у кредитора возможности исправить нарушение самому имеет безусловно определяющее значение. Приоритет должен быть отдан выбору кредитора. Кредитор на правах пострадавшего сам должен определять сценарий защиты своих интересов. Но в случае, когда разумность выбранного кредитором способа защиты (с точки зрения неадекватного ущемления интересов должника, процессуальной обеспеченности такого требования, экономической целесообразности и справедливости) вызывает определенные сомнения, право может принять во внимание тот сценарий защиты, который является в данном случае объективно наиболее приемлемым: суд может учесть возможность исправления нарушения самим кредитором как один из факторов в пользу признания требования об исправлении нарушения или о замене исполнения, адресованного должнику, необоснованным. Соответственно, учтя данное обстоятельство, суд может признать процедуру Nachfrist несоблюденной, что лишит кредитора права опираться при доказывании существенности нарушения на фактор соблюденности данной процедуры. Но при этом степень эффективности данного аргумента должника зависит от того, насколько исправление нарушения самим кредитором было разумнее требования исправления нарушения, адресованного должнику.

С учетом изложенных уточнений трудно согласиться с мнением, которое можно встретить в Определении (Opinion) Консультативного совета по Венской конвенции 1980 г. от 7 мая 2005 г. N 5 (п. 4.5), о том, что в ситуации, когда исправление дефекта в товаре самим покупателем более разумно, чем требование заменить товар или исправить дефект, адресованное поставщику, покупатель не вправе расторгнуть договор <473>. Безусловно, следует поддержать данную позицию в том плане, что она указывает на взаимосвязь исправления нарушения самим кредитором с фактором существенности нарушения. Но никак нельзя согласиться с такой определенностью, с которой участники данного Совета указывают на утрату покупателем права на расторжение. Согласно данному Определению получается, что в случае, когда исправление нарушения самим покупателем разумнее, чем принуждение поставщика к устранению нарушения, покупатель теряет право расторгнуть договор независимо от иных факторов, которые могут свидетельствовать в пользу существенности нарушения. Но такой вывод может привести к явной несправедливости. Представим себе, что покупатель в состоянии исправить дефект в товарах, а принуждение поставщика к замене товара или исправлению дефекта неразумно, но при этом поставка некачественного товара привела к утрате покупателем экономического интереса в исполнении данного договора. Представим себе, что товар закупался для демонстрации на выставке. В связи с серьезными дефектами он не был экспонирован. Выставка прошла, и покупатель более не имеет никакого интереса в данном товаре. Неужели тот факт, что устранение нарушения самим покупателем технически более разумно, чем принуждение к этому поставщика, может быть единственным и достаточным критерием, по которому мы должны судить о том, существенно нарушение или нет? На наш взгляд, ответ очевиден. Тот факт, что устранение нарушения кредитором или привлеченными им лицами более разумно, чем принуждение к устранению нарушения должника, должен рассматриваться как один из факторов, свидетельствующих против существенности нарушения, который при этом не исключает обратного вывода в случае, когда факторы, свидетельствующие в пользу существенности, окажутся более убедительными.

--------------------------------

<473> CISG Advisory Council Opinion N 5 "The Buyer's Right to Avoid the Contract in Case of Non-Conforming Goods or Documents". 7 May 2005. Badenweiler (Germany). Adopted by the CISG-AC on the 9th meeting held in Philadelphia (текст доступен в Интернете: http://www.cosg.law.pace.edu).

Чем более для кредитора в момент расторжения должно было быть очевидным, что исправление нарушения им самим или привлеченными им лицами разумнее принуждения должника к устранению нарушения, тем весомей будет аргумент должника о несущественности нарушения. По сути, направление кредитором требования об устранении нарушения в адрес должника будет недобросовестным, когда (1) у самого кредитора есть возможность без значительных затруднений и финансовых затрат исправить нарушение, и при этом (2) соизмерение степени обременительности устранения нарушения для должника и кредитора не должно оставлять у кредитора сомнений в большей целесообразности и разумности исправления нарушения без привлечения должника.

Чем менее очевидна разница в степени обременительности между исправлением нарушения кредитором и должником, тем слабее позиция должника в споре о существенности нарушения. Если нарушение может исправить и сам кредитор, и должник примерно с одинаковой степенью обременительности, то больше оснований уважать выбор кредитора, который решил не исправлять нарушение сам, а потребовать устранения нарушения от должника. Тем не менее даже в такой ситуации должник сохраняет право использовать в качестве аргумента против существенности нарушения в целом и довода кредитора о соблюдении процедуры Nachfrist, в частности, тот факт, что кредитор, имея возможность без значительных затруднений исправить нарушение, не воспользовался ею. Его убедительная сила будет намного меньше, чем у довода о том, что исправление нарушения кредитором было бы намного разумнее, чем принуждение к исправлению должника. Но тем не менее и в данном случае фактор исправимости нарушения кредитором может быть принят во внимание.

Проиллюстрируем применение данных выводов. Покупатель по договору внешнеторговой поставки, столкнувшись с ненадлежащим качеством поставленного оборудования, потребовал от поставщика исправить дефекты в разумный срок. Поставщик не смог обеспечить исправление дефекта. В ответ покупатель расторгает договор, опираясь на соблюдение им процедуры Nachfrist. Поставщик оспаривает расторжение, предъявляя иск о взыскании полной стоимости отгруженного товара, оговаривая при этом свою готовность снизить исковые требования на величину, соразмерную ухудшению качества товара. В обоснование своей позиции поставщик указывает на то, что у покупателя была возможность исправить нарушение и защитить свои интересы адекватным образом без значительных расходов и иных затруднений. Представим себе два разных варианта данного примера.

В первом варианте неисправление поставщиком дефекта было вызвано отсутствием необходимой для ремонта техники, а наем третьего лица, который смог бы исправить дефект, был затруднен в связи с трансграничным характером операции, и при этом покупатель мог без значительных затруднений сам отремонтировать оборудование, поручив ремонт любой местной фирме, и взыскать с поставщика все расходы в качестве убытков. В данном примере достаточно очевидно, что исправление дефекта покупателем намного более разумно, чем принуждение к исправлению поставщика. Соответственно, у поставщика есть веский аргумент, который он может противопоставить доводу покупателя о соблюдении им процедуры Nachfrist. Более того, шансы на признание нарушения несущественным у должника весьма неплохие.

Во втором варианте незначительный дефект мог быть в равной степени исправлен как поставщиком, так и покупателем, и поставщик не выполнил требование покупателя в связи с собственной нерасторопностью. Может ли суд, несмотря на это, принять во внимание довод о наличии у покупателя возможности без значительных затруднений исправить нарушение? Да, может. Данный фактор в данном случае вряд ли может иметь решающее значение, но, например, в совокупности с доводом об особом интересе поставщика в сохранении договора и значительных потерях, которые причинит ему расторжение договора, данный фактор может быть использован поставщиком при доказывании несущественности нарушения и необоснованности расторжения.