§ 7. Процедура Nachfrist в силу оговорки в договоре

До тех пор пока отечественная правовая доктрина не признает соблюдение механизма Nachfrist в качестве одного из способов фиксации существенности нарушения, ничто не мешает сторонам в свои контракты включать по своему выбору условие (1) об обязательной необходимости соблюдения данной процедуры для обоснования расторжения по немецкому образцу; (2) об альтернативном сочетании критериев существенности нарушения и соблюдения процедуры Nachfrist, которое отражено в актах международной унификации договорного права или (3) о возможности соблюдения данной процедуры в качестве формального приема фиксации существенности нарушения и обоснования расторжения по предлагаемой нами модели.

При этом наиболее сбалансированным, на наш взгляд, является последний вариант, который мы и предлагаем закрепить в качестве действующего по умолчанию. Например, в договоре поставки может быть предусмотрено, что в случае просрочки в поставке товаров или его оплате договор может быть расторгнут в одностороннем порядке в случае существенности нарушения. При этом существенность нарушения презюмируется, если должник не выполнил требование кредитора об устранении нарушения в дополнительный срок разумной продолжительности.

Кроме того, возможен и иной вариант такой оговорки. В договоре поставки может быть указано, что в случае недопоставки или непоставки товара, независимо от существенности самого нарушения, покупатель вправе расторгнуть договор только при условии, что он потребует от поставщика осуществить поставку или допоставку в пределах определенного разумного срока и поставщик не выполнит в указанный срок данное требование или в ответ заявит о невозможности его выполнения. Более того, в договоре можно сразу же зафиксировать этот дополнительный льготный срок, дабы впоследствии не было спора о разумности предоставленного срока. Данный пример иллюстрирует немецкий вариант правила о Nachfrist, где по общему правилу кредитор обязан соблюсти данную процедуру и дать должнику шанс на устранение нарушения, прежде чем получит право на расторжение. Мы признали выше такой вариант, исключающий возможность обоснования расторжения ссылками на иные факторы, свидетельствующие о существенности самого нарушения, не совсем удачным в качестве общего правила, но стороны могут для своего договора выбрать именно такой вариант, максимально формализуя процесс расторжения и минимизируя неопределенность.

Возможны и иные варианты закрепления института Nachfrist в договоре. В силу принципа свободы договора стороны могут придумать и прописать в договоре любой порядок расторжения договора, как сколь угодно усложненный, так и максимально упрощенный. Главное, чтобы воля сторон была выражена прямо и недвусмысленно.

§ 8. Юридические последствия предоставления должнику

дополнительного льготного срока

На время, когда должнику дается дополнительный срок на устранение нарушения, кредитор, во-первых, подтверждает свою обязанность принять просроченное исполнение, замену исполнения или обязанность содействовать должнику при исправлении им дефектов, а во-вторых, он не вправе прибегнуть к тем средствам защиты, которые несовместимы с избранным кредитором механизмом защиты своих прав. Данная норма в той или иной форме прямо предусмотрена в п. 2 ст. 47 и п. 2 ст. 63 ВК, п. 2 ст. 7.1.5 Принципов УНИДРУА и п. 2 ст. 8:106 Принципов ЕКП.

По первому вопросу следует отметить, что если кредитор потребовал устранить нарушение, то он тем самым пролонгировал свою обязанность по принятию исполнения на указанный им срок. Соответственно, он не вправе отказаться принимать исполнение, если оно осуществлено в указанный им срок. Но, как мы помним, требование об устранении нарушения может выражаться не только в требовании исполнить просроченное исполнение, но и в требовании заменить дефектное исполнение или даже исправить допущенные дефекты. Данные механизмы в ряде случаев предполагают в отношении кредитора необходимость содействия должнику. Если кредитор потребует исправления недостатков в поставленном товаре, но при этом не допустит специалистов должника на свой склад, то речь может идти о нарушении кредиторской обязанности (ст. 406 ГК). Таким образом, момент возникновения у кредитора права на расторжение будет соразмерно отодвинут в зависимости от того, в течение какого времени кредитор чинил должнику препятствия в исправлении им соответствующих дефектов. Ведь пока течет просрочка кредитора, просрочка должника не наступает (п. 3 ст. 405 ГК). Кроме того, последствием такого поведения кредитора, особенно в случае длительного саботажа сотрудничества, может стать то, что изначальное дефектное исполнение будет считаться им принятым без права отказа от него. Такой вывод может быть основан на том, что, уклоняясь от сотрудничества с должником при устранении им по требованию кредитора допущенного нарушения, кредитор, по сути, дезавуирует свой отказ от принятия дефектного исполнения. В силу же выше установленного правила кредитор теряет право на отказ от принятия ненадлежащего исполнения с вытекающей отсюда утратой прав на расторжение договора и устранение нарушения, если не заявит об этом в разумный срок после того, как он обнаружил или должен был обнаружить нарушение. Кроме того, такой вывод может основываться на аналогии права, принципах разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК), а также идее о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). В идеале такую норму можно было бы прямо установить на законодательном уровне.

По второму вопросу следует указать, что предоставление дополнительного льготного срока не освобождает должника от необходимости уплатить кредитору проценты годовые или неустойку за данный период как за просрочку, а также возместить кредитору возникшие у него в этот период мораторные убытки. Кроме того, кредитор вправе приостановить свое встречное исполнение. Данные средства защиты большинство западных исследователей признают совместимыми с использованием кредитором процедуры Nachfrist <460>. Принципы УНИДРУА и Принципы ЕКП прямо указывают на возможность использования кредитором требования о взыскании убытков, вызванных просрочкой, а также приостановления исполнения своего встречного обязательства (п. 2 ст. 7.1.5 Принципов УНИДРУА и п. 2 ст. 8:106 Принципов ЕКП).

--------------------------------

<460> Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

Но очевидно, что в данный период кредитор не вправе заявить в суд требование об исполнении обязательства в натуре, а также те требования, которые основаны на расторжении договора. Так, кредитор в указанный период не вправе объявлять о расторжении, а также требовать реституции, взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, рассчитанных из расчета прекращения договора), а равно неустойки, установленной на случай расторжения нарушенного договора, или отступной неустойки (п. 3 ст. 396 ГК), взыскание которых свидетельствует о прекращении обязательства и, соответственно, вступает в противоречие с предыдущим заявлением кредитора о необходимости устранить нарушение в определенный срок <461>.

--------------------------------

<461> Вопрос о классификации неустоек в зависимости от их соотношения с реальным исполнением является крайне проблематичным. В одной из своих работ вслед за законодателями некоторых стран (Германия, Франция) мы предложили выделять неустойку, установленную за просрочку (мораторная неустойка), и неустойку, установленную за нарушение, повлекшее расторжение нарушенного договора (неустойка за неисполнение, или компенсаторная неустойка). В первом случае взыскание неустойки не лишает кредитора права требовать реального исполнения, а во втором - лишает. Например, пени, как правило, являются неустойкой за просрочку, и их взыскание совместимо с требованием реального исполнения. Штраф же в определенной фиксированной сумме за непоставку товара может быть квалифицирован судом как санкция, применение которой несовместимо с сохранением обязательства. Поэтому взыскание неустойки за неисполнение прекращает обязательство, а истребование реального исполнения прекращает обязанность выплачивать такую неустойку. Кроме того, в силу упоминания в п. 3 ст. 396 ГК мы предложили выделять отступную неустойку (т.е. неустойку, установленную в качестве отступного), уплата которой должником прекращает обязательство, даже если кредитор не давал на это своего согласия (подробнее см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 239 - 259).

Кроме того, кредитор не вправе до истечения указанного срока менять форму своего требования об устранении нарушения. Если он изначально обоснованно заявил должнику требование об исправлении дефектов и предложил для этого определенный срок, то в этот период он не вправе заявлять требование о замене всего исполнения, если только новая информация о существенности (например, неустранимости) недостатков не была выявлена после предоставления должнику срока на исправление дефектов.

Данные ограничения в отношении прав кредитора можно обозначить как специфический мораторий.

Указанный мораторий прекращается, а кредитор получает право на расторжение договора по истечении указанного в требовании срока, а при отсутствии такого срока - по истечении разумного срока, если должник так и не устранил нарушение. Но мораторий может прекратиться и раньше этого момента, если должник в ответ на данное требование заявит о своем нежелании его исполнять или своими конклюдентными действиями выразит отказ от его выполнения. В таком случае прекращение моратория дает кредитору право в упрощенном порядке обосновать существенность нарушения исходя из того, что процедура Nachfrist соблюдена.