§ 3. Возможность отказа от принятия

просроченного исполнения

Прежде чем решить вопрос о сроке, в течение которого кредитор вправе заявить о расторжении, необходимо определить, может ли кредитор расторгнуть договор по причине просрочки в ситуации, когда должник уже осуществил исполнение. Решение вопроса о допустимом сроке расторжения напрямую увязано с этой проблемой.

Как мы уже писали, понятие просрочки должника введено в российском законодательстве в п. 2 ст. 405 ГК, который дает кредитору право на отказ от принятия исполнения в случае, если он в результате просрочки утратил интерес в исполнении договора. Следует определить, какая просрочка здесь имеется в виду: только текущая или в том числе и завершившаяся? Может ли кредитор отказаться от принятия уже осуществленного с просрочкой исполнения или право на отказ, предусмотренное данной статьей, относится только к текущей просрочке? До какого момента кредитор имеет право на отказ от принятия просроченного исполнения? Например, продавец обязан отгрузить товар, доставив его по адресу покупателя. Соответственно, продавец считается выполнившим свои обязательства при доставке товара до указанного места назначения. Продавец привозит товар на склад покупателя, но последний отказывается его принимать по причине просрочки, ссылаясь на п. 2 ст. 405 ГК. Получается, что обязательство уже исполнено, хотя и с просрочкой, но кредитором еще не принято. Возможно ли такое вообще? Или принятие исполнения является неотъемлемой частью процесса исполнения, и без принятия кредитором исполнения должник не считается исполнившим свое обязательство, а просрочка - прекратившейся? Данный вопрос может вызывать серьезные разногласия, которые, безусловно, следует разбирать более детально в рамках вопроса об исполнении обязательств.

В то же время мы можем достаточно легко ответить на данный вопрос, по крайней мере применительно к разбираемому нами случаю с просрочкой, не претендуя на выдвижение универсального решения, применимого в отношении всех случаев исполнения обязательства. В нашем конкретном случае речь идет о моменте исполнения обязательства в ситуации, когда должник уже находится в просрочке. В данной ситуации, даже если должник исполнит все, что составляет предмет его обязательства, он все равно не сможет перечеркнуть то, что произошло нарушение: исполнение по договору будет ненадлежащим. При ответе на вопрос о том, прекращается ли обязательство должника таким исполнением, следует вспомнить п. 1 ст. 408 ГК, который прямо указывает на то, что прекращает обязательство только надлежащее исполнение. Ненадлежащее исполнение само по себе не прекращает обязательство. А раз исполнение обязательства с просрочкой есть вид ненадлежащего исполнения, значит, при просроченном исполнении обязательство не прекращается ipso facto - в силу одного факта совершения должником всех предусмотренных договором действий по исполнению.

Соответственно, в случае просроченного исполнения обязательство не может автоматически считаться прекращенным исполнением в силу п. 1 ст. 408 ГК. Для того чтобы обязательство считалось прекращенным в связи с просроченным исполнением, кредитор должен выразить свое согласие на принятие просроченного исполнения в счет договора. Из этого вытекает, что кредитор вправе отказаться от принятия исполнения даже после того, как должник выполнил все необходимые действия по исполнению.

Если кредитор отвергает предоставленное ему просроченное исполнение, то обязательство должника не считается прекращенным исполнением, а прекращается в связи с расторжением, так как очевидно, что отказ от принятия просроченного исполнения может означать только одно - расторжение договора. Иного значения такого отказа просто не существует. Вывод о том, что отказ от принятия просроченного исполнения суть расторжение, приводит нас к заключению, что кредитор не всегда вправе отвергнуть просроченное исполнение. Если просрочка не носит существенный характер, кредитор обязан принять такое исполнение. Это крайне важное уточнение, как мы уже отмечали, прямо из текста ст. 405 ГК не следует, но неизбежно вытекает из универсальной природы критерия существенности нарушения как частного проявления общеправового принципа соразмерности тяжести правонарушения и санкции за него.

Следовательно, обязательство считается прекращенным исполнением в случае (1) своевременного исполнения, (2) принятия кредитором просроченного исполнения, а также (3) исполнения должником обязательства с просрочкой, не составляющей существенного нарушения.

Для решения подобных проблем в американском праве разработана "доктрина существенного исполнения" (substantial performance) <494>, согласно которой основное обязательство должника прекращается не только в момент, когда он выполнил обязательство надлежащим образом, но и тогда, когда обязательство исполнено с незначительными дефектами, которые не дают кредитору права приостановить свое встречное исполнение и расторгнуть договор. Доктрина существенного исполнения является зеркальным отражением доктрины существенного нарушения. Когда нарушение является существенным, нет существенного исполнения. Когда нарушение является несущественным, считается, что должник осуществил существенное исполнение.

--------------------------------

<494> Beck A. The Doctrine of Substantial Performance: Conditions and Conditions Precedent // Modern Law Review. Vol. 38. 1975. N 4. P. 413 - 428.

Исходя из этого предлагаем закрепить следующее решение означенного вопроса. Если имеется просрочка и должник выполнит предусмотренные договором действия по исполнению, то момент прекращения обязательства зависит от того, носит ли просрочка существенный характер. Если просрочка не носит существенный характер, то обязательство считается прекращенным в момент его исполнения, кредитор не вправе расторгнуть договор и его права ограничены взысканием процентов годовых, неустойки или убытков за период, когда имела место просрочка. Если же просрочка носит существенный характер, то решение вопроса будет зависеть от воли кредитора на принятие просроченного исполнения. Если кредитор принял просроченное исполнение в счет договора, то обязательство прекращается исполнением. Хотя исполнение здесь и является ненадлежащим, кредитор согласился считать обязательство должника прекращенным. Если же кредитор отказался принимать просроченное исполнение, то значит, обязательство не прекращается в связи с исполнением и договор считается расторгнутым.

Таким образом, с точки зрения смысла нормы п. 2 ст. 405 ГК и толкования понятий исполнения обязательства и просрочки даже тогда, когда должник, находящийся в просрочке, уже выполнил все то, что от него требуется по договору, кредитор вправе отказаться от принятия просроченного исполнения, ссылаясь на п. 2 ст. 405 ГК (при условии существенности просрочки), так как без выражения воли кредитора на принятие ненадлежащего (просроченного) исполнения в счет договора обязательство должника не может считаться прекращенным. При этом такой отказ будет являться расторжением договора, по крайней мере в части данного обязательства.

Но нам могут возразить, что такое решение неоправданно с практической точки зрения. Не разумнее ли не давать покупателю возможность отказываться от принятия уже прибывшего товара на основании п. 2 ст. 405 ГК? Не разумнее ли запретить заказчику в подобных же случаях отказываться от подписания акта приемки уже выполненных работ или услуг? Не требует ли здравый смысл, чтобы кредитор имел право отказаться от принятия просроченного исполнения, только когда просрочка носит текущий характер, т.е. до того, как должник осуществит исполнение?

Действительно, с целью добиться определенности и предсказуемости можно было бы лишить кредитора права на отказ от принятия просроченного исполнения после того, как должник выполнил все необходимые действия по исполнению обязательства. Такое решение заставит кредитора заявлять о своей воле на отказ от принятия просроченного исполнения как можно раньше, что в значительной степени минимизирует риск возникновения неоправданных потерь и расходов на стороне пытающегося исполнить договор должника и внесет в отношения сторон ясность. При таком решении, если кредитор не заявил о своем отказе до того, как должник осуществил все необходимые действия по исполнению обязательства, то после этого кредитор уже не вправе отказаться принимать осуществленное с просрочкой исполнение на основании п. 2 ст. 405 ГК. Следует признать, что данный вывод находит свое проявление в отдельных нормах Особенной части ГК. Так, согласно п. 3 ст. 511 ГК по договору поставки товары, отгруженные с просрочкой, но до получения поставщиком уведомления об отказе от договора, должны быть покупателем приняты и оплачены. По сути, законодатель указывает на то, что покупатель должен был отказаться от принятия исполнения до того, как товар будет поставлен. Если покупатель промедлил, то он теряет право на отказ от договора.

С другой стороны, нам все же наиболее оправданным и соответствующим не только смыслу нормы п. 2 ст. 405 ГК, но и здравому смыслу видится подход, допускающий право кредитора отказаться от принятия просроченного исполнения в том числе и в ситуации, когда должник уже выполнил все необходимые действия по исполнению. Логика данного подхода состоит в том, что следует различать момент осуществления должником ненадлежащего (в нашем случае просроченного) исполнения и момент его принятия кредитором в счет договора. Момент, когда должник выполнил все необходимые действия по исполнению обязательства, в силу особенностей процесса исполнения отдельных обязательств в некоторых случаях отстоит по времени от момента его принятия. Поэтому еще раз подчеркнем, что осуществление должником всех необходимых действий по исполнению обязательства с просрочкой не означает, что обязательство прекращено и просроченное исполнение является принятым кредитором. Раз согласно п. 2 ст. 405 ГК кредитор получает право на отказ от принятия просроченного исполнения, то кредитор даже после того, как должник осуществил все действия по исполнению обязательства, вправе осуществить такой отказ. Главное, чтобы он был осуществлен до момента осознанного принятия им данного исполнения.

Данный подход видится нам более юридически точным и в целом достаточно разумным. С одной стороны, он вносит в отношения сторон определенную долю стабильности и предсказуемости, и должник может быть уверен, что, если кредитор принял просроченное исполнение, он завтра уже не сможет передумать. С другой стороны, он дает кредитору возможность определить свою волю (отказываться от принятия просроченного исполнения или нет) до тех пор, пока он осознанно не принял просроченное исполнение.

Иначе мы могли бы существенно ущемить права кредитора. Представим себе ситуацию, когда поставщик просрочил отгрузку товара. Просрочка длится несколько месяцев. Покупатель, уставший ждать, решает расторгнуть договор и заявляет об этом должнику, направив соответствующее уведомление. Считая себя свободным от договора, он начинает распоряжаться своим временем, средствами и иным имуществом исходя из расторгнутости этого договора. Но впоследствии он вдруг получает спорный товар от первоначального поставщика. При этом оказывается, что поставщик успел отгрузить товар, сдав его первому перевозчику, до того, как он получил от покупателя заявление об одностороннем отказе. При этом согласно договору обязательство поставщика отгрузить товар должно было исполняться именно путем передачи груза первому перевозчику. Применяя концепцию, при которой кредитор вправе отказаться от принятия исполнения только в случае текущей просрочки, мы пришли бы к выводу о незаконности отказа покупателя от принятия товаров, отгрузка которых осуществилась до того, как покупатель решил отказаться от их принятия. Данный подход существенно дестабилизировал бы оборот в тех случаях, когда кредитор в силу специфики договорного обязательства не мог знать точно о моменте исполнения должником обязательства и, соответственно, уклониться от принятия просроченного исполнения.

Поэтому в интересах кредитора следует в качестве общего правила признать, что в случае существенности просрочки он вправе отказаться от принятия просроченного исполнения даже после того, как должник исполнил свое обязательство, и теряет это право только в тот момент, когда он сам осознанно примет просроченное исполнение в счет договора. При таком подходе, если момент исполнения должником своего обязательства и момент осознанного принятия кредитором исполнения совпадают, то можно говорить о том, что кредитор теряет свое право на отказ от принятия просроченного исполнения в момент, когда должник исполнил свое обязательство. Но если из обстоятельств дела явствует, что момент исполнения должником своего обязательства не совпадает с моментом осмысленного принятия данного исполнения кредитором, то следует считать, что кредитор вправе отказаться от исполнения договора даже после того, как должник с просрочкой исполнил свое обязательство, и теряет это право только после того, как просроченное исполнение им осознанно принято.

Исходя из признания наиболее адекватным такого подхода норма п. 3 ст. 511 ГК о том, что покупатель теряет право отказаться от принятия просроченного товара после того, как товар был фактически поставлен, и обязан принять его и оплатить, должна быть исключена из ГК в дальнейшем. А в нынешних условиях ее следует рассматривать как исключение из правила, применяемое только в рамках правового регулирования договора поставки.

Небезынтересно отметить, что Венская конвенция 1980 г. и Принципы ЕКП отодвигают крайний срок для заявления о расторжении еще дальше. Согласно п. 2 ст. 49 ВК покупатель вправе заявить о расторжении договора в течение разумного срока после того, как он узнал о том, что поставка осуществлена. Согласно п. 2 ст. 9:303 Принципов ЕКП кредитор вправе заявить о расторжении в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать об осуществлении должником просроченного исполнения. Наш подход носит существенно более щадящий характер по отношению к интересам должника, чем указанные подходы Венской конвенции и Принципов ЕКП, так как он по общему правилу ограничивает право кредитора заявить о расторжении моментом принятия просроченного исполнения, в то время как положения указанных актов международной унификации договорного права по крайней мере при их буквальном прочтении позволяют кредитору передумать и расторгнуть договор даже после того, как он без каких-либо оговорок принял просроченное исполнение.

В связи с изложенным предлагаемая нами идея выглядит разумным компромиссом между несколько прокредиторским подходом, отраженным в Венской конвенции и Принципах ЕКП, и явно продебиторским подходом, закрепленным в п. 3 ст. 511 ГК.

Но следует признать, что при таком подходе могут быть серьезно ущемлены права должника. Не получив от кредитора уведомление о расторжении, он может прилагать все усилия для того, чтобы все же исполнить договор, хотя и с просрочкой. Но так как кредитор вправе заявить о расторжении вплоть до момента принятия им осуществленного должником исполнения, на стороне должника, впавшего в просрочку, возникает существенный риск впустую понести значительные расходы (например, по транспортировке товара) помимо тех санкций, которые будут на него наложены в связи с нарушением. Осознание данного риска может зачастую подтолкнуть должника, уже попавшего в просрочку, к тому, чтобы вовсе не исполнять договор, в то время как реальная возможность исполнить обязательство у него имеется. Право не может и не должно совсем игнорировать данный нюанс.

Справедливость требует сбалансировать ситуацию. Для этого разумно использовать два взаимосвязанных уточнения к принятому нами за основу подходу.

Во-первых, мыслимы такие ситуации, когда до того, как исполнение должно быть принято кредитором, кредитор узнает о том, что должник намеревается осуществить исполнение или приступает к исполнению. Например, покупатель, находящийся в просрочке, наконец, просит уточнить, на какой счет переводить средства, из чего кредитору становится понятно, что должник намеревается исполнить свое обязательство.

Другой пример: поставщик, находящийся в просрочке, наконец отгружает товар, передав его на борт морского судна, которое должно доставить груз до согласованного порта, с тем чтобы дальше товар был перегружен в вагоны и отправлен в адрес покупателя железнодорожным транспортом, а покупатель узнает об этом из телеграммы поставщика. В такого рода ситуациях несправедливо давать покупателю возможность отказаться от принятия товара в связи с просрочкой в момент, когда будет происходить приемка товара в конечном пункте назначения. Это может привести к неэффективному расходованию поставщиком средств и усилий. Если бы покупатель, получив телеграмму об отгрузке, сразу же телеграфировал в ответ о своем отказе от принятия товара в связи с просрочкой, то поставщик мог бы не нести расходы по дальнейшей транспортировке груза, перепродать его в пути или договориться с владельцем судна о возврате товара с обратным рейсом.

В этой связи следует на уровне правовой нормы закрепить, что в случае, когда кредитор, страдающий от имеющей место просрочки, узнал или должен был узнать о готовящемся или начатом исполнении, он вправе осуществить отказ от принятия просроченного исполнения только в пределах разумного срока после этого.

Данное уточнение известно зарубежному праву. Так, аналогичное правило закреплено в п. 2 "b" ст. 9:303 Принципов ЕКП. В обоснование своего решения о включении данной оговорки в текст Принципов разработчики вполне справедливо указывают на необходимость соблюдения принципа добросовестности и недопустимости злоупотребления правом <495>. Кредитор, знающий о том, что должник начинает просроченное исполнение, но заявляющий об отказе от договора в связи с просрочкой только в момент, когда должник предлагает принять такое исполнение, ведет себя явно недобросовестно, так как умышленно провоцирует должника на лишние расходы и ненужные усилия. Такое развитие событий противоречит как принципу добросовестности, так и экономической целесообразности.

--------------------------------

<495> Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 415 - 416.

При этом следует уточнить, что кредитор в данном случае утрачивает право расторгнуть договор, только если должник в дальнейшем действительно осуществит исполнение в разумный срок. Иначе мы можем поставить кредитора в крайне странное положение. Он узнает о том, что должник намеревается осуществить исполнение, но не заявляет о расторжении договора в разумный срок после этого. Но при этом намерение должника так и осталось намерением, и исполнение в реальности так и не было осуществлено. Понятно, что в таком сценарии кредитор не может быть лишен права на расторжение договора только лишь на том основании, что он не заявил о расторжении после того, как он узнал о (впоследствии так и не реализованном) намерении должника осуществить исполнение.

Во-вторых, следует признать, что в некоторых случаях даже с учетом вышеуказанного уточнения интересы должника могут быть серьезно ущемлены. Не получив от кредитора уведомление о расторжении, он может прилагать все усилия для того, чтобы все же исполнить договор, хотя бы и с просрочкой, а кредитор вполне может и не знать об этом. А так как кредитор вправе заявить о расторжении вплоть до момента принятия осуществленного исполнения, на стороне должника все же остается значительный риск понести расходы по исполнению договора впустую, помимо тех санкций, которые будут на него наложены в связи с нарушением. Как уже отмечалось, осознание данного риска может зачастую подтолкнуть должника, уже попавшего в просрочку, к тому, чтобы вовсе не исполнять договор, в то время как реальная возможность исполнить его у него имеется. Закон должен стимулировать стороны к исполнению взятых на себя обязательств. Поэтому считаем, что принятый нами за основу подход должен быть дополнен еще одним уточнением, согласно которому должник, попавший в просрочку в результате неисполнения им своего обязательства или отказа кредитора от принятия дефектного исполнения, может запросить кредитора о его готовности принять исполнение, несмотря на просрочку. Если в ответ на такой запрос, в котором должник обозначит срок, в течение которого он сможет выполнить свое обязательство, кредитор ничего не ответит или укажет на свою готовность принять просроченное исполнение, то должник может быть уверен в том, что его расходы на осуществление исполнения не окажутся бесцельными. Таким образом, данный запрос простимулирует кредитора своевременно заявить о расторжении. Если он решает расторгнуть договор, то ему следует заявить об этом в ответ на данный запрос. Тем самым должник избежит бесцельно потраченных средств на исполнение обязательства, которое кредитор принимать не собирается. Если же в ответ кредитор заявляет о готовности принять просроченное исполнение или игнорирует данный запрос, то, как в свое время отмечалось нами в § 13 гл. 2 разд. IV, он лишается права заявить об отказе от принятия просроченного исполнения при условии, что должник действительно осуществит исполнение в течение указанного срока.

При этом в запросе должник должен указать срок, в течение которого он реально в состоянии исполнить свое обязательство. В ответ кредитор может (1) заявить об отказе от принятия просроченного исполнения, (2) проигнорировать данный запрос, (3) заявить о готовности принять просроченное исполнение в указанный должником срок, (4) заявить о готовности принять просроченное исполнение в иной срок.

Если кредитор заявляет об отказе от принятия исполнения, то договор считается расторгнутым в момент получения должником данного уведомления при условии, что нарушение носило существенный характер. Если кредитор заявляет о готовности принять просроченное исполнение в срок, указанный должником, или игнорирует данный запрос, то запрос считается принятым на условиях должника, что означает мораторий на расторжение договора в течение указанного срока. Если должник осуществит исполнение в течение этого срока, то кредитор будет обязан принять такое исполнение, несмотря на просрочку. Установление здесь принципа "молчание - знак согласия", на наш взгляд, оправданно, так как подтолкнет кредитора к активному выражению своей позиции и координации действий с должником. Молчание кредитора в ответ на такой запрос и неосуществление права на расторжение может поставить должника в крайне неудобное положение, когда он не будет знать, что делать: (1) пытаться все же как можно скорее исполнить договор, но при этом рисковать столкнуться с расторжением в самый последний момент, когда соответствующие расходы по исполнению уже будут понесены, или (2) махнуть на ситуацию рукой, не исполнять обязательство и готовиться к искам со стороны кредитора.

Если же кредитор укажет в ответе на запрос на иной срок, в течение которого он готов ожидать исполнения, то данный срок начинает играть решающую роль. Как уже отмечалось, в такой ситуации кредитор перехватывает инициативу и в рамках процедуры Nachfrist устанавливает дополнительный срок для исполнения обязательства. При этом данный срок должен носить разумный характер. Дальнейший сценарий развития событий зависит от характера данного письма кредитора. Если в нем кредитор в ответ на полученный от должника запрос требует исполнения обязательства в конкретный срок, то на указанный срок автоматически возникает мораторий, согласно которому в случае осуществления исполнения кредитор обязан его принять и не вправе расторгать договор в течение всего указанного срока, по истечении которого без результата кредитор получает право на расторжение на основании фактора соблюдения процедуры Nachfrist.

Если же в ответ на запрос должника кредитор направляет не однозначное требование, а встречное предложение о сроке исполнения обязательства, по своему характеру скорее относящееся к категории встречной оферты, то для возникновения моратория требуется, чтобы должник акцептовал данное встречное предложение. Если должник в разумный срок после получения такого встречного предложения от кредитора прямо не признает свою готовность исполнить договор в указанный кредитором дополнительный срок, то кредитор приобретает полное право расторгнуть договор и отказаться от принятия просроченного исполнения, при этом ссылаясь на соблюденность процедуры Nachfrist. Молчание должника в данной ситуации не должно считаться обязывающим кредитора принять просроченное исполнение. Ведь если кредитор в ответ на запрос должника предложил иной срок, он должен точно знать, стоит ли ему готовиться принимать исполнение в этот срок или нет. Приготовление к принятию исполнения во многих случаях требует определенных затрат. Поэтому право должно стимулировать должника, получившего от кредитора встречное предложение по дополнительному сроку и желающего зацепиться за данную возможность сохранить договор, прямо акцептовать встречное предложение кредитора, направив соответствующее подтверждение. Только если кредитор в разумный срок получил от должника такое подтверждение, он обязан принять просроченное исполнение и лишается права отказаться от его принятия на основании п. 2 ст. 405 ГК при условии, что исполнение действительно произойдет в согласованный дополнительный срок. Если кредитор своевременно не получил такое подтверждение, он не связан своим встречным предложением и вправе отказаться от договора в любой момент. При таком подходе, если должник осознает, что ему не уложиться в отведенный кредитором разумный срок, ему разумнее отказаться от попыток исполнить обязательство во избежание лишних расходов и уведомить кредитора о невозможности исполнить обязательство в данный срок.

Таким образом, кредитору в ответ на полученный от должника запрос в случае несогласия с указанным в нем сроком разумнее выставить должнику встречное предложение, чем сразу направлять требование с указанием конкретного срока. В последнем случае он лишает себя права расторгнуть договор в течение указанного им срока, вынуждая самого себя ждать его истечения, не будучи уверенным в том, собирается ли должник осуществлять исполнение в данный срок. Как мы уже отмечали, намного разумнее предложить должнику свой срок. Если указанный кредитором срок является разумным, а должник не соглашается на него или молчит в ответ, то кредитор может расторгнуть договор, при этом имея в руках серьезный козырь на случай оспаривания существенности нарушения - соблюдение процедуры Nachfrist.

При этом немаловажную роль будет играть разумность данного срока. Если кредитор согласился на предложенный должником срок, то данный вопрос снимается сам собой. При неисполнении обязательства в данный срок процедура Nachfrist будет считаться соблюденной. Но если кредитор выставил в ответ на запрос должника иной срок, в течение которого он готов принять просроченное исполнение, то разумность этого срока может иметь важное юридическое значение. Если этот срок неразумно краток, то мы не можем считать, что кредитор в результате выполнил процедуру Nachfrist и минимизировал шансы должника на оспаривание расторжения по причине несущественности. При этом с точки зрения определения разумности срока на расторжение хотя установление кредитором в ответ на запрос должника неразумно короткого срока и является юридически безразличным, но из него вытекает вывод о несогласии кредитора на предложение должника. А следовательно, должнику разумнее отказаться от идеи исполнить обязательство. Утешением для него будет служить то, что кредитор не сможет впоследствии ссылаться на соблюдение процедуры Nachfrist.

Таким образом, если должник впал в просрочку, не выполнив свое обязательство, или просрочка возникла в связи с отказом кредитора принимать дефектное исполнение, а кредитор в ответ на запрос должника выставил ему неразумно короткий срок для исполнения обязательства, то возможны две разные ситуации. Во-первых, если должник акцептовал данный неразумно короткий срок, то кредитор не вправе отказаться от принятия исполнения, если должник ухитрится уложиться в этот срок. При этом процедура Nachfrist должна считаться соблюденной, и в случае невыполнения должником обязательства в этот срок кредитор получает льготный режим доказывания существенности нарушения. Во-вторых, если должник не подтвердил свою готовность исполнить обязательство в данный неразумно короткий срок, то кредитор (1) не обязан принимать просроченное исполнение, если должник передумает, решит рискнуть и каким-то образом успеет исполнить обязательство в этот срок и (2) вправе отказаться от принятия просроченного исполнения (расторгнуть договор) как в течение этого срока, так и по его прошествии. Но при этом он должен быть готов к доказыванию существенности нарушения по общим основаниям, без льгот, которые ему предоставляло бы выполнение процедуры Nachfrist.

Таким образом, предлагается на уровне законодательства или судебной практики закрепить положение, согласно которому должник, впавший в просрочку, но готовый осуществить исполнение, вправе запросить кредитора о его намерениях в отношении принятия просроченного исполнения. В случае согласия кредитора на принятие просроченного исполнения в согласованный срок, а в случае отсутствия ответа кредитора в ответ на данный запрос - в течение предложенного должником срока кредитор теряет право отказаться от принятия просроченного исполнения в порядке п. 2 ст. 405 ГК, если исполнение будет осуществлено и предложено кредитору в пределах данного срока.

Данное уточнение также известно зарубежному праву. Так, согласно ст. 48 Венской конвенции 1980 г. продавец вправе запросить покупателя о готовности принять просроченное исполнение в определенный срок. Если покупатель не ответит на этот запрос, то он считается принятым и покупатель не вправе расторгать договор в течение срока, указанного продавцом (п. 2 ст. 48 ВК). При этом любое уведомление, в котором продавец указывает на свое намерение исполнить обязательство, считается подразумевающим такой запрос (п. 3 ст. 48 ВК). Как отмечается в комментариях к данным статьям Венской конвенции, неопределенность в вопросе о том, примет ли покупатель просроченную поставку, может быть устранена посредством общения между сторонами, в рамках которого поставщик может потребовать от покупателя заранее определиться в вопросе о принятии просроченной поставки <496>. На возможность такого запроса указывается и в комментариях к тексту Принципов ЕКП, где указывается, что кредитор, получивший такой запрос просрочившего должника, обязан без промедления ответить о своей готовности принять просроченное исполнение <497>.

--------------------------------

<496> Will M. Commentary to Article 49 // Binca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 359 - 367 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

<497> Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 415.

Имплементация данного уточнения покажет должникам разумный сценарий поведения на случай попадания в просрочку. В целях исключения неразумных затрат должнику следует запрашивать кредитора о его готовности принять просроченное исполнение, провоцируя соответствующие переговоры, в рамках которых должник может согласовать с кредитором дополнительный срок, в течение которого он может осуществлять исполнение, не боясь столкнуться с неожиданным расторжением договора.

Оба сделанных здесь уточнения желательно адекватно отразить в законодательстве. Но до внесения соответствующих изменений в закон они могут выводиться из аналогии права, принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК), а также принципа недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК).