2. Индивидуальная и функциональная защита

96. Целью практически всех законов по надзору за финансовыми рынками является индивидуальная защита (защита кредиторов или инвесторов, но также и защита вкладчиков). Согласно этому принципу отдельные кредиторы (и инвесторы) должны иметь гарантию того, что контрагент (обычно это финансовый институт или посредник) в состоянии выполнить свои обязательства <46>. Риски, связанные с ситуацией контрагента, имеют первостепенное значение и для самих финансовых институтов. Таким образом, надзор должен концентрироваться на экономических рисках института, что поможет избежать убытков и обеспечить покрытие клиентских активов. В ситуации кризиса должна существовать возможность переноса депонированных ценных бумаг на отдельные счета (Ср. ст. ст. 16, 37d Закона о банках). В случае угрозы банкротства Закон о банках предусматривает специальные меры защиты, процедуру санирования и особый порядок открытия конкурсного производства (ст. 25 и далее).

--------------------------------

<46> Ср.: Bodmer/Kleiner/Lutz, Art. 1 N 9.

97. В силу высокой значимости рынков функциональной защите уделяется большое внимание. Основная задача - защита работоспособности финансовых рынков. Поэтому надзорные органы должны следить за соблюдением следующих условий эффективного функционирования рынка: прозрачность операций, равноправие участников, честная конкуренция, доступность информации, ликвидность, эффективность, низкие расходы на транзакции, безопасность и целостность. В этом отношении Закон о биржах и торговле ценными бумагами предвосхитил формировавшиеся тенденции: одна из заявленных целей этого Закона - принятие мер, "обеспечивающих работоспособность рынков ценных бумаг" (ст. 1). Во время кризиса проблема заключалась именно в том, что рынки не функционировали. Собственно, сами рынки работали, но доверие к игрокам и вера в их платежеспособность были нарушены. Следовательно, доверие - основополагающий фактор работоспособности рынков.

98. Базовая составляющая функциональной защиты - защита доверия. Это также предмет надзорного права. В отношении банковского надзора Федеральный суд сформулировал данную задачу следующим образом.

Условием осуществления банковской деятельности является постоянная гарантия надлежащего ведения дел. Надлежащее ведение дел предполагает, что банк не совершает операций, нарушающих нормы права и морали. Хотя основная цель Закона о банках - защитить кредиторов банка от убытков, банковский надзор нацелен не только на солидарность и безопасность банков, но и на создание условий для доверия к ним (BGE 111, Ib 127).

99. Если банк потеряет доверие и все вкладчики захотят получить свои деньги обратно (bank run), банк обанкротится, так как его бизнес - это трансформация ресурсов по срокам (предоставление долгосрочных займов из средств, полученных по краткосрочным операциям).

100. Кризис также (вновь) показал нам, что и рынки в основе своей базируются на доверии. Тот, кто сомневается в ответной услуге, не выйдет на рынок.

101. Репутация - это также доверие: доверие к определенному институту со стороны третьих лиц, побуждающее их действовать на рынке соответствующим образом.

102. Теоретически доверие - это "вера без дополнительных проверок". Следовательно, оно представляет собой механизм, упрощающий сложные социальные структуры <47>. Право уже по традиции поддерживает функцию доверия (принцип доверия) и наказывает злоупотребление доверием как недобросовестное поведение и даже правонарушение (ст. 2 Гражданского кодекса).

--------------------------------

<47> Luhmann, Vertrauen. S. 16.