III. Определение термина "банк"

46. Для занятия банковской деятельностью требуется лицензия от банковского надзорного органа - службы надзора за финансовыми рынками (п. 1 ст. 3 Закона о банках). Банковская деятельность без лицензии преследуется законом (подп. a п. 1 ст. 46 Закона о банках, в зависимости от способа действия может квалифицироваться как мошенничество). Только владельцы соответствующей лицензии вправе использовать обозначение "банк" (п. 4 ст. 1 Закона о банках), а также выражение "инвестиционно-банковские услуги" (EBK, Jahresbericht 1996, S. 54 и далее), хотя последний термин относится к сфере ценных бумаг.

47. Тот, на кого не распространяется действие Закона, не имеет права принимать частные вклады на коммерческой основе (п. 2 ст. 1 Закона о банках). На коммерческой основе, с точки зрения Закона, действует тот, кто постоянно принимает более 20 частных вкладов (п. 2 ст. 3a Закона о банках). В новом решении Федерального суда по этому вопросу говорится:

"Физические и юридические лица, на которые не распространяется действие Закона о банках, не имеют права принимать частные вклады на коммерческой основе. Федеральный совет может сделать исключение, если обеспечена защита интересов вкладчиков (п. 2 ст. 1 Закона о банках (в редакции от 18 марта 1994 г.)). [...] При этом вкладами считаются любые обязательства [...]. При определенных, точно описанных условиях исключение составляет прием чужих средств без признаков кредитования или депонирования (подп. a п. 3 ст. 3a [в редакции от 12 декабря 1994 г.] Постановления о банках и сберегательных кассах от 17 мая 1972 г., SR 952.02), выпуск долгосрочных облигаций (подп. b п. 3 ст. 3a постановления о банках), ведение кредитных счетов (подп. c п. 3 ст. 3a постановления о банках), прием средств на страхование жизни и профессиональное пенсионное страхование (подп. d п. 3 ст. 3a Постановления о банках), а также выпуск платежных средств и поддержка платежных систем [...]. Частными вкладами не являются вклады банков или других поднадзорных государству хозяйственных обществ (подп. a п. 4 ст. 3a Постановления о банках), акционеров или участников компаний, если они владеют квалифицированными долями участия в компании-должнике (подп. b п. 4 ст. 3a Постановления о банках) [...], институциональных инвесторов, имеющих профессиональное казначейство (подп. c п. 4 ст. 3a Постановления о банках), вкладчиков ассоциаций, фондов и товариществ, если они "не осуществляют никакой деятельности в финансовом секторе" (подп. d п. 4 ст. 3a Постановления о банках), а также вклады работников у работодателей (подп. e п. 4 ст. 3a Постановления о банках). На коммерческой основе, в соответствии с Законом о банках, действует тот, кто постоянно управляет более чем 20 частными вкладами (п. 2 ст. 3a Постановления о банках) или через объявления, проспекты, рассылку либо электронные средства информации дает рекламу о принятии денежных средств на коммерческой основе (см. п. 1 ст. 3 Постановления о банках [...])" (BGE 136 II 48 и далее).

48. Обойти обязанность лицензирования не удастся и в том случае, если различные функции распределяются между участниками группы:

"Как подтвердил в двух последних решениях Федеральный суд, [...] недопустимый согласно Закону о банках прием частных вкладов может иметь место даже при разделении функций в рамках группы. Нельзя обойти обязанность лицензирования и нормы финансового надзора за счет того, что каждая отдельная компания или стоящие за ней лица соответствуют не всем критериям лицензирования, - например, если каждая компания по отдельности управляет менее чем 20 вкладами, но в результате все вместе они осуществляют деятельность, предполагающую лицензирование. Защита рынка и инвесторов (см. ст. 5 Закона о службе надзора за финансовыми рынками), несмотря на формальное юридическое разделение структур, оправдывает с точки зрения финансового права комплексный (экономический) подход. Если между отдельными лицами и/или компаниями существуют тесные экономические (финансовые, коммерческие), организационные или личные связи, то в целях финансового надзора целесообразно и оправданно рассматривать отдельные факты в их совокупности. "Групповая деятельность может иметь место прежде всего в том случае, когда участники объединения выступают во внешних отношениях как единое целое или когда в силу фактов (размытие юридических и бухгалтерских границ между участниками; фактически одно местонахождение; экономически необоснованная запутанная структура собственности; привлечение промежуточных структур по доверительному управлению имуществом) необходимо исходить из того, что выполняется координируемая - явно или негласно, с разделением труда и целенаправленно - совместная деятельность с точки зрения надзорного права" (см. BGE 135 356 E. 3.2 со ссылкой на прежнюю юридическую практику, подтвержденную решением Суда 2C_74/2009 от 22 июня 2009 г. E. 2.2.2 и E. 3)" (BGE 136 II 49).

49. Но необходимо также материальное определение банковской деятельности, потому что в Законе о банках говорится лишь, что он действует в отношении банков (п. 1 ст. 1), а сам термин не определяется. Выяснение области применения Закона о банках - непростая задача, поскольку в Законе и в Постановлении смешиваются разные "возрастные слои".

50. Пункт a ст. 2a Постановления о банках содержит позитивное определение банка, а п. b включает в это понятие и крупных финансовых посредников (пассивы в размере более 500 млн. швейцарских франков по сделкам с более чем пятью банками):

Банками в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона являются компании, которые осуществляют главным образом финансовую деятельность, в частности:

a) на коммерческой основе принимают частные вклады или публично предлагают свои услуги в этом качестве для того, чтобы с помощью этих средств за собственный счет каким-либо образом финансировать неопределенное количество лиц или компаний, с которыми они не образуют одной экономической единицы, или

b) в значительном объеме рефинансируются в нескольких банках, которые не имеют крупных долей участия в рефинансируемых компаниях, чтобы с помощью этих средств за собственный счет каким-либо образом финансировать неопределенное количество лиц или компаний, с которыми они не образуют одной экономической единицы [...].

51. Включение в понятие банка крупных финансовых посредников (п. b), обоснованное стремлением противодействовать "системным рискам", себя не оправдало.

52. Эмиссионные банки, на которые ранее распространялся п. c ст. 2a прежней редакции Постановления о банках, после принятия Закона о биржах и торговле ценными бумагами были причислены к торговцам ценными бумагами (п. 1 ст. 3 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Федеральный суд характеризует эмиссионные банки следующим образом: "Торговцы ценными бумагами считаются эмиссионными банками, если они осуществляют деятельность главным образом в финансовой сфере, на коммерческой основе приобретают или берут на комиссию выпускаемые третьими лицами ценные бумаги и публично предлагают их на первичном рынке" (BGE 136 II 47). Подробнее см. § 9 N 80 и далее.

53. Следует отметить, что данное определение практически не охватывает институт банков, управляющих преимущественно клиентскими активами (см. N 95 и далее). Можно сказать, что следует различать собственно банки, в которых иногда имеется отдел частного банковского обслуживания, и банки, специализирующиеся именно на этой деятельности.

54. В соответствии с Законом о банках займы не считаются вкладами и, следовательно, не подпадают под действие Закона о банках (подп. b п. 3 ст. 3a Постановления о банках):

"Не являются вкладами [...] долгосрочные и другие стандартные и тиражные облигации, а также бездокументарные ценные бумаги аналогичной функции, если кредиторы проинформированы об этом в объеме, соответствующем требованиям ст. 1156 Кодекса обязательственного права".

55. Это положение соответствует традиционному отказу от включения деятельности по предоставлению займов в Закон о банках: такая мера призвана вывести финансирование промышленности в форме займов из сферы действия Закона о банках. Кроме того, определены и формальные характеристики займов, относящихся к исключению: должна быть соблюдена обязанность по составлению проспектов.

56. Закон о банках не распространяется на брокеров и биржевые компании, на институты, осуществляющие доверительное управление имуществом, нотариусов и бизнес-агентов, даже если они пускают средства в оборот и управляют ими; им запрещено заниматься "банковской деятельностью" (п. 3 ст. 1 Закона о банках). Критерии банковской деятельности остаются очень смутными - до сегодняшнего дня они окончательно не определены (см. BGE 69 I 139; 87 I 490 и далее; 90 I1 33 и далее).

57. Можно ориентироваться на функциональное назначение принимаемых средств и на факт выплаты процентов: согласно подп. c п. 3 ст. 3a Постановления о банках, вкладом не считается <12>:

--------------------------------

<12> См.: FINMA, Jahresbericht 2009. S. 46 и далее.

кредитовый остаток на клиентских счетах торговцев ценными бумагами, валютой и драгоценными металлами, институтов, осуществляющих доверительное управление имуществом, или подобных компаний, если этот кредитовый остаток служит только для осуществления клиентских сделок, по которым не платятся проценты.

58. Вопрос разграничения между доверительным управлением имуществом и банковской деятельностью потерял смысл после принятия Закона о биржах и торговле ценными бумагами, который ввел обязанность лицензирования для торговцев ценными бумагами, и Закона об отмывании денег, который также регулирует доверительное управление имуществом.

59. В п. 1 ст. 3a Постановления о банках говорится, что кроме банков "принимать частные вклады на коммерческой основе могут только корпорации и государственные учреждения, а также сберегательные кассы, за которые они несут ответственность в полном объеме".

60. Это положение служит и для отграничения деятельности почты по осуществлению платежей. Такая деятельность не регулируется Законом о банках.

61. Из сферы действия Закона о банках также исключаются страховые компании и организации профессионального пенсионного страхования, поскольку вкладами не считаются:

"средства, принятие которых неразрывно связано с договором страхования жизни, профессиональным пенсионным страхованием или другими утвержденными формами пенсионного обеспечения в соответствии со ст. 82 Федерального закона о профессиональном пенсионном обеспечении, пенсионном обеспечении по старости, в случае потери кормильца и по инвалидности от 25 июня 1982 г." (подп. d п. 3 ст. 3a Постановления о банках).

62. Атакой на защитную систему Закона о банках стало положение Постановления о банках, в соответствии с которым вклады "работников, в том числе вышедших на пенсию, у их работодателя" не являются частными вкладами (подп. e п. 4 ст. 3a Постановления о банках, так называемые корпоративные сберегательные кассы пенсионного обеспечения). Здесь надзор не меняет свою форму, а полностью отменяется. Этот недостаток особенно отчетливо проявился при банкротстве группы Swissair. Однако отмена этой привилегии, запланированная на осень 2003 г., не состоялась после того, как экспертиза, проведенная по поручению Федерального совета <13>, выявила, что платежеспособность пяти крупнейших корпоративных сберегательных касс пенсионного обеспечения Швейцарии (в которых хранится более 90% всех вкладов) намного выше средней. Финансовые аналитики присвоили этим кассам более высокий рейтинг, чем некоторым банковским институтам <14>. В заключении экспертизы отмечается значимость корпоративных сберегательных касс, которые являются ценным инструментом финансирования и предоставляют важные услуги для работников. Но для улучшения защиты вкладчиков необходимо, чтобы в будущем работники получали более полную информацию о рисках, связанных с такими вкладами.

--------------------------------

<13> OLZ & Partners Asset and Liability Management AG; Expertengutachten Betriebssparkassen vom 26. Mai 2003, Gutachten zuhanden der Schweizerischen Eidgenossenschaft.

<14> EFD, Betriebssparkassen werden nicht abgeschafft, Medienmitteilung 2003.

63. Запрет на принятие частных вкладов на коммерческой основе лишил небанковский сектор некоторых распространенных форм привлечения средств. В частности, объединениям и фондам запрещается принимать процентные займы от членов, бывших членов, меценатов и сторонников. При реализации этой статьи возникли проблемы. С одной стороны, она касается большого количества организаций, но с другой стороны, многие "вкладчики" не требуют защиты, а с помощью займов поддерживают цели своих организаций. На первом этапе служба надзора за финансовыми рынками (тогда еще Швейцарская банковская комиссия) решила поставить эти объединения и фонды в один ряд с товариществами, на которые согласно прежней редакции подп. d п. 4 ст. 3a Постановления о банках запрет не распространялся, если они не вели никакой деятельности на финансовом рынке. 1 января 2010 г. вступил в силу пересмотренный подп. d п. 4 ст. 3a Постановления о банках. В соответствии с положениями этого пункта частными вкладами не являются средства "вкладчиков в объединениях, фондах или товариществах, если такие юридические лица не заняты в финансовом секторе, реализуют нехозяйственные цели или предназначены для коллективной самопомощи, используют вклады исключительно с этой целью, а срок размещения вкладов составляет не менее 6 месяцев". Здесь подчеркивается связь принятых средств с нехозяйственными целями или коллективной самопомощью. Минимальный срок размещения вкладов, составляющий 6 месяцев, служит для четкого отграничения от банковской деятельности (FINMA-RS 08/3, Rz 27bis). Вклады, на которые запрет распространяется согласно новым критериям, соответствующие организации должны вернуть вкладчикам до конца 2012 г. (ст. 62b Постановления о банках).

64. Швейцарские правовые нормы по традиции предусматривают универсальную банковскую систему, в которой в рамках одной организации можно принимать частные вклады и совершать операции с ценными бумагами. Однако для таких операций в соответствии с Законом о биржах и торговле ценными бумагами (см. ст. 10) требуется отдельное разрешение. Поэтому можно сказать, что швейцарские банки подвергаются регулятивному разделению. Внутри универсальных банков неизбежно возникает конфликт интересов. Но если бы появление внутри банка любой информации, влияющей на курс, вынуждало банк прекратить торговлю соответствующими ценными бумагами, универсальный банк вряд ли смог бы заниматься этими операциями. Поэтому контроль над информационными потоками или блокирование информации (так называемая "китайская стена") является широко признанным и испытанным средством для предотвращения инсайдерской торговли. Этот инструмент позволяет предотвратить передачу информации из одного отдела (например, кредитного) в другой (например, отдел продаж) (см. п. 1 ст. 9 Постановления о банках).

65. Федеральный суд также принял модель "китайской стены". Однако нормы надзорного права требуют, чтобы высшее руководство получало всю информацию, которая важна для управления банком, его деятельности как компании и его репутации (BGer 2A.230/1999 от 2 февраля 2000 г. E. 5d (Biber), опубликовано в EBK Bulletin 40/2000, стр. 40 и далее). Директивы Объединения швейцарских банкиров по обеспечению независимости финансового анализа, подготовленные в январе 2008 г., предписывают возведение "китайской стены" между подразделением, ответственным за финансовый анализ, и отделами, которые занимаются эмиссиями, инвестиционно-банковскими услугами, операциями с ценными бумагами (включая самостоятельные торговые операции и продажи), а также кредитованием (см. N 446 и далее).

66. В Циркуляре FINMA-RS 2008/7 об аутсорсинге говорится, что аутсорсинг имеет место в том случае, когда компания поручает поставщику услуг взять на себя выполнение услуги, важной для коммерческой деятельности компании. Когда 1 ноября 2002 г. вступила в силу пересмотренная редакция, надзорный орган добавил к Циркуляру приложение, в котором на примерах поясняются критерии "важности". Наряду с признаком "продолжительности" был введен признак "самостоятельности", призванный отграничить самостоятельных поставщиков услуг от несамостоятельных помощников. За рубежом соблюдение принципов, изложенных в Циркуляре, не является обязательным, если там существуют соответствующие правила. Прежний дополнительный критерий сопоставимости из-за больших различий между отдельными правилами в разных странах оказался неудобным, и поэтому от него отказались. Но если в иностранных правилах отсутствует соответствующая норма, швейцарские банки должны позаботиться о том, чтобы их консолидированные зарубежные компании и их филиалы соблюдали принципы, установленные в Циркуляре. Исключением являются лишь мелкие аутсорсинговые операции, не оказывающие влияния на рыночные, кредитные риски, риски возникновения убытков, риски непроведения расчетов, риски, связанные с ликвидностью и репутацией, а также операционные и правовые риски.

67. Кроме того, циркуляр требует, чтобы банки сообщали клиентам о передаче клиентских данных за границу в рамках аутсорсинга. Если за рубежом данные обрабатываются в абсолютно анонимной форме, которая не позволяет установить личность клиента, это требование не предъявляется.