II. Развитие финансового права

19. За более чем 10 лет, которые миновали со времени первого издания этой книги, - тогда выбор этого названия казался смелым шагом - в сфере финансового права произошли очень глубокие изменения. На национальном уровне они проявились прежде всего в многочисленных проектах пересмотра законодательства, и в первую очередь в дискуссии о комплексной службе надзора за финансовыми рынками. Новым стало также то, что законодательство может ориентироваться на политические формулировки функций Швейцарии как финансового центра, а также на принципы регулирования <12>.

--------------------------------

<12> См. публикацию министерства финансов: Leitlinien die Finanzpolitik: Zielsetzungen, , Stossrichtungen, www.efd.admin.ch.

20. Среди многочисленных реформ в особенности выделяется создание комплексного органа по надзору за финансовыми рынками, который был сформирован согласно Закону о службе надзора за финансовыми рынками, принятому 22 июня 2007 г. и вступившему в силу 1 января 2009 г. Первое же ставшее известным решение этой службы - Постановление по делу UBS (речь шла о передаче клиентских данных налоговым органам США) - сразу произвело настоящий фурор.

21. Помимо федеральной банковской комиссии с ее прежней сферой деятельности, в состав службы надзора за финансовыми рынками (СНФР) вошла служба страхового надзора, бывшая федеральная служба индивидуального страхования и служба противодействия отмыванию денег. Вне функций СНФР, к сожалению, остался надзор за социальным страхованием, который осуществляет федеральная служба социального страхования. Были пересмотрены Закон о страховом надзоре и (частично) Закон о договорах страхования. Содержание Закона об инвестиционных фондах в кардинально измененном виде вошло в новый Федеральный закон о коллективных капиталовложениях. Был частично пересмотрен Закон о противодействии отмыванию денег. Уже до этого в рамках важного пересмотра Закона о банках были модернизированы инструменты регулирования деятельности банков, испытывающих экономические трудности, а также находящихся в состоянии банкротства. Этому предшествовал, в свою очередь, пересмотр Закона о национальном банке и принятие нового Закона о валюте и платежных средствах. При существенном участии Швейцарского национального банка, на котором лежит системная ответственность за осуществление платежного оборота и операций с ценными бумагами, был принят современный Закон о ценных бумагах (об этом см. § 11, в особенности N 77 и далее).

22. В результате всех этих законодательных инициатив правовая структура институтов собственно финансового рынка была пересмотрена. Незапланированным был, однако, рост значимости центральных банков во время финансового кризиса.

23. Новое устройство институциональной структуры затронуло и судебную систему: был создан Федеральный административный суд, выполняющий функции первой судебной инстанции при обжаловании решений СНФР либо последней судебной инстанции по вопросам международной административной помощи, а также по делам о слияниях и поглощениях (подп. u и v ст. 83 Закона о Федеральном суде Швейцарии). Усилилась роль судебного контроля, так как СНФР придает важное значение так называемой "активной административной процедуре" (Enforcement). Однако СНФР остается первой контрольной инстанцией в делах о слияниях и поглощениях, хотя комиссия по поглощениям и слияниям с недавних пор вправе не только давать рекомендации, но и издавать распоряжения (согласно ст. ст. 23, 33a Закона о биржах и торговле ценными бумагами).

24. В течение долгого времени основные усилия были направлены на борьбу с отмыванием денег (см. § 5). Большой резонанс вызвала оценка Швейцарии Международным валютным фондом, который проверил финансовый сектор страны на соответствие международным стандартам в рамках Программы по оценке финансового сектора и выдал ему хорошую характеристику (ср. § 3, N 114 и далее). Однако вместе с похвалой прозвучали также предложения относительно отдельных исправлений, что привело к шагам по пересмотру законов. Именно благодаря процедуре экспертной проверки со стороны МВФ понятие международных стандартов в финансовом секторе стало играть все более важную роль (ср. § 3, N 84 и далее). В международном масштабе финансовый кризис - это переломный период, поскольку на передний план вышли новые институты (Совет по финансовой стабильности, Большая двадцатка).

25. Юридическая практика в сфере международной административной помощи и ее отграничения от правовой помощи по уголовным делам пережила бурный период. Федеральный суд хотя и подтвердил самым однозначным образом правомерность основных полномочий по надзору за рынками, однако в вопросе передачи сведений, полученных из-за рубежа, соответствующим иностранным органам уголовного преследования этот орган проявил большую щепетильность - даже большую, чем в отношении правовой помощи по уголовным делам. В результате стало ясно, что для повышения эффективности административной помощи необходимо пересмотреть закон, и такая ревизия произошла (см. § 16). Можно только надеяться, что введенные изменения сделают Швейцарию более открытой при оказании административной и правовой помощи - это необходимое условие для участия в деятельности международных финансовых рынков. Так называемая "клиентская процедура", т.е. привлечение клиента в качестве заинтересованной стороны при принятии административных решений, все еще остается проблемой <13>.

--------------------------------

<13> FINMA, Die internationale Amtshilfe im , август 2009. S. 16.

26. Швейцария постоянно находится на линии огня в международных спорах о банковской тайне (с которой также связаны многие мифы), поскольку при расследовании налоговых правонарушений возможности административной и правовой помощи всегда были ограничены. Найти приемлемое временное решение все же удалось: 17 декабря 2004 г. с Европейским союзом было заключено соглашение о налогообложении процентных доходов. Сюда же относятся Шенгенские соглашения (соглашение о противодействии введению налоговых органов в заблуждение, см. обо всей проблеме § 16, N 31 и далее), которые, однако, уже потребовали корректировки из-за разграничения между уклонением от налогов и введением налоговых органов в заблуждение (налоговым мошенничеством).

27. Из-за того что UBS осуществлял в США деятельность по управлению оффшорной собственностью и в результате банковская группа и, соответственно, Швейцария подверглись давлению, произошли важные перемены. Америка взяла крепость и заставила Швейцарию предпринять определенные шаги, в том числе и в отношении прежних ограничений на оказание международной административной помощи по налоговым вопросам (§ 16, N 100 и далее, в особенности N 121 и далее, N 130 и далее). Стратегия "белых/чистых денег" является сегодня актуальной.

28. Швейцария и прежде уже переживала сложный период разбирательства с претензиями жертв Холокоста и испытала в связи с этим серьезное политическое давление. По коллективным искам в Нью-Йорке удалось заключить мировое соглашение с банками. Тем не менее ощущение "несовершенства правосудия" <14> осталось. Побочным результатом этого разбирательства стали обширные исторические исследования и юридические изыскания, на которых основывался среди прочего и заключительный доклад комиссии Бержье. Изначально в этой книге была запланирована отдельная глава, посвященная данному вопросу <15>, однако я отказался от нее из-за ограничений по объему <16>.

--------------------------------

<14> Eizenstat.

<15> Как и в моей книге на английском языке "Swiss Finance Law and International Standards" (Bern 2002), см. гл. 5.

<16> См. также: Nobel, Druck. S. 91 и сл. Достойны внимания также работы: Maissen. Weltkriegsdebatte. S. 63 и далее; Maissen. "Hinterlassenschaft". S. 119 и далее.

29. Наиболее сильные импульсы к развитию швейцарских норм международного финансового права долгое время исходили от Европы. ЕС на всех уровнях борется за создание единого финансового рынка. Об этом свидетельствуют многочисленные тексты законодательных актов и публикации (см. § 4). Впечатляющим документом был План действий в области финансовых услуг (FSAP), принятый Европейской комиссией 15 мая 1999 г. Он содержит целый каталог из 47 мер, большинство из которых было реализовано с помощью так называемой комитологической процедуры, предложенной комиссией Ламфалусси (см. § 4, N 11). Эта процедура в конечном счете представляет собой не что иное, как возвращение к идее рамочного законодательства и гибкого технического регулирования деталей. План затрагивает не только финансовых посредников, но и целые системы, в том числе торговлю (биржи) и систему финансовых операций (клиринг и производство расчетов). Такие регулирующие мероприятия следуют тенденции к формированию международных биржевых альянсов. В этой области Швейцария вместе с партнерами по кооперации проделала новаторскую работу (электронная биржа Eurex).

30. Кризис ставит теперь под сомнение и институциональную структуру финансового рынка ЕС (Ср. доклад де Ларосье), которая стремится к большей централизации. С другой стороны, появились угрозы и для валютного союза (см. об этом § 4, N 21) <17>.

--------------------------------

<17> Ср.: Циркуляр СНФР 08/08 о саморегулировании как минимальном стандарте.

31. ЕС, а в последнее время и МВФ оказывают давление на центральные банки и под лозунгом укрепления системной стабильности призывают их активнее участвовать в процессах надзора и контролировать надежность платежных систем и систем операций с ценными бумагами (см. § 6, N 171 и далее). Эта тенденция нашла свое выражение уже при пересмотре швейцарского Закона о национальном банке (2003 г.) (см. § 6, N 46 и далее).

32. В сравнении с темпом этих изменений можно назвать неторопливым ход принятия соглашения "Международная конвергенция измерения и стандартов капитала", подготовленного Базельским комитетом банковского надзора ("Базель II") и вступившего в силу в 2006 г. Эта неторопливость объясняется, без сомнения, сложностью самой проблемы (см. § 3 N 310 и далее), однако в результате кризиса многие элементы соглашения уже снова устарели. Принимая во внимание недостатки стандартов во время кризиса, Базельский комитет банковского надзора в середине 2009 принял улучшающие изменения стандарта "Базель II" (известные также под названием Базель 2.5) <18>. В декабре 2010 г. Базельский комитет опубликовал временный окончательный вариант параллельно подготовленных стандартов "Базель III" <19>. В июне 2011 г. был опубликован <20> слегка переработанный вариант <21>. Как показал кризис, собственный капитал финансовых институтов оказался недостаточно высококачественным. Исходя из этого были, соответственно, ужесточены требования, определяющие средства, которые могут рассматриваться в качестве базового капитала. Наряду с этим был также улучшен менеджмент ликвидности (были введены два стандарта ликвидности, так называемые LCR - краткосрочный стандарт ликвидности: коэффициент liquidity Coverage Ratio und NSFR - долгосрочный стандарт ликвидности: коэффициент Net Stable Funding Ratio), глубоко переработаны предписания о покрытии рисков в общем, а также предложены лимиты задолженности (Leverage Ratio) и антициклический буфер. Модные же темы - такие как охват комплексных организаций в финансовой сфере, т.е. универсальное регулирование финансового рынка (это прежде всего касается известного, в частности и в Швейцарии, объединения банков и страховых компаний) - в работе Базельского комитета, напротив, снова отошли на задний план. В Швейцарии в этом направлении были предприняты только законодательные шаги (соответствующие изменения претерпел закон о банковском и страховом надзоре) - уже после того, как основные вопросы сами разрешились на практике (см. § 13). Фактический комплекс участников концерна рассматривается как один объект надзора.

--------------------------------

<18> BCBS, Enhancements to the Basel II framework, July 2009 sowie BCBS, Revisions to the Basel II market risk framework, July 2009 (Оба документа были опубликованы 13 июня 2009 г.).

<19> BCBS, Basel III: International framework for liquidity risk measurement, standards and monitoring, December 2010.

<20> BCBS, Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, June 2011.

<21> Это касалось области Credit Valuation Adjustments (CVA). По системе требований Базель III определенные CVA риски могут быть измерены и истолкованы посредством "стандартизированных или передовых методов". Анализ показал, что проводимая в соответствии с разными методами оценка может дать различный результат в отношении контрагентов с плохой кредитоспособностью. В данном случае модификация сблизила оба метода.

33. В Швейцарии была создана комплексная служба надзора за финансовыми рынками (СНФР), начавшая свою деятельность 1 января 2009 г. (Ср. § 7). Уже Швейцарская банковская комиссия (EBK) была объединенным органом по надзору за банками и торговцами ценных бумаг, биржами, инвестиционными фондами и ипотечными банками. В состав же нового органа были включены также служба страхового надзора и служба противодействия отмыванию денег. Закон о службе надзора за финансовыми рынками регулирует все сферы надзорной деятельности (см. § 7 N 72 и далее). В ходе реформ, вызванных проблематикой "Too big to fail", служба надзора за финансовыми рынками и швейцарский национальный банк ведут все более тесное сотрудничество.

34. Институту регулирования со всеми его аспектами нелегко найти место в научной системе юриспруденции. Относить его к области хозяйственно-административного права по меньшей мере не вполне справедливо. Аргументация за или против регулирования носит в первую очередь не юридический, а экономический характер. "Зачем нужно регулирование?" - важный вопрос, ответ на который часто сводится к указанию на информационную асимметрию, опасность сбоя рыночной системы и необходимость принятия защитных мер. Но речь идет уже не только об индивидуальной и функциональной защите - все чаще говорят о непосредственной системной защите. Однако по-прежнему следует всякий раз задаваться вопросом, действительно ли определенная сфера или ситуация требуют регулирования. Более простое и оптимальное решение часто состоит в том, чтобы вместо прямого вмешательства стимулировать эффективность рынка, опираясь на конкуренцию. Впрочем, нельзя не заметить, что и обычное законодательство, например корпоративное право, также "регулирует" хозяйственную деятельность и удовлетворяет таким образом многообразные потребности.

35. Во время выхода первого издания этой книги в 1997 г. еще бурно обсуждалась проблема дерегулирования. Но уже тогда было понятно, что речь шла, скорее, о новом регулировании финансового сектора. Эта характеристика снова требует уточнения, ибо никогда еще масштаб регулирования финансовых рынков не был столь большим, как сегодня. Можно сказать, что мы живем в эпоху регулирования. В США, где лишь совсем недавно избавились от таких реликтов, как разделение депозитных и инвестиционных функций банков (закон Гласс-Стиголла), сегодня говорят уже об устранении пережитков "приступа дерегулирования" (Элиот Спитцер) <22>. Кризис же, естественно, порождает громкие призывы к активному регулированию. В любом случае цель должна быть сформулирована следующим образом: не допустить чрезмерного разрастания "бремени регулирования", а там, где регулирование необходимо, действовать прозрачно и последовательно.

--------------------------------

<22> "Рынки обладают структурной динамикой, и исследование проблемы рыночного сбоя должно исходить из того, что рынок не сможет восстановиться независимо, сам по себе" (Элиот Спитцер, бывший генеральный прокурор штата Нью-Йорк).

36. Отношения между регулированием и саморегулированием всегда были напряженными. Принцип саморегулирования действует в отношении бирж, которые организованы по нормам гражданского права и устанавливают свои порядки посредством соглашений и условий участия. Абсолютно свободное саморегулирование уже давно стало невозможным - оно происходит под контролем административных органов (см. ст. 4 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Саморегулирование, если оно в своем осуществлении заслуживает доверия и не парализовано конфликтами интересов, обладает таким преимуществом, как практическая близость к рынку и рыночным операциям, и принимается игроками рынка. Но в последнее время стрелка весов, по-видимому, сильнее склоняется в сторону административного надзора. Тем не менее Закон о службе надзора за финансовыми рынками по-прежнему опирается на саморегулирование (ср. п. 3 ст. 7); этот принцип используется и в других областях - примерами могут послужить саморегулирующиеся организации в сфере борьбы с отмыванием денег или соглашение об обязанности добросовестного ведения дел, принятое Объединением швейцарских банкиров.

37. Регулирование финансового сектора охватывает не только финансовых посредников (эта категория участников рынка была расширена в рамках мероприятий по предупреждению отмывания денег), но все больше затрагивает также компании-эмитенты и их крупных акционеров. Последние согласно Закону о биржах и торговле ценными бумагами должны раскрывать определенные сведения и несут особые обязанности при приобретении контролирующих долей участия.

38. Можно уже сегодня философствовать о том, насколько эмитенты, т.е. котирующиеся на бирже компании, фактически являются саморегулируемыми. В любом случае верно понять правовую природу котирующихся акционерных обществ на данный момент можно только с опорой на нормы биржевого права и вспомогательные предписания, прежде всего регламент котировок Швейцарской биржи (SIX), а также сопроводительные материалы к этому регламенту (например, директива о прозрачности). Из-за необходимости такого двойного взгляда я предложил понятие биржевого корпоративного права. Сегодня оно внедрилось и закрепилось <23>.

--------------------------------

<23> , Aktienrecht. S. 767 и далее.

39. Новое значение традиционного корпоративного (акционерного) права в его отношении к рынку капиталов становится очевидным и в публикациях ЕС. Так, дискуссии о 13-й директиве (юридические аспекты слияний и поглощений), но также и План действий в области финансовых услуг показали, что в результате унификации корпоративное право приобрело качественно новое состояние. Это проявляется прежде всего в требованиях к раскрытию информации: начиная с 2005 г. ЕС принял на вооружение международные стандарты финансовой отчетности (IFRS, ранее - международные бухгалтерские стандарты, IAS). Швейцария не может отгородиться от этих изменений, напротив, "правдивое и беспристрастное отображение" финансовой отчетности котирующихся на бирже компаний уже стало стандартным требованием (ст. 51 Регламента котировок). С 2005 г. компании, котирующиеся в главном секторе SIX, обязаны вести отчетность согласно международным стандартам финансовой отчетности или общепринятым принципам бухгалтерского учета US-GAAP (соответствующая директива стала частью реформы акционерного права). Помимо этого, следует упомянуть правила моментальной публикации (ст. 53 Регламента котировок) и санкции (вплоть до уголовного преследования) за сообщение ложных сведений относительно коммерческой деятельности; этот запрет сегодня имеет даже более важное значение (ст. 152 Уголовного кодекса). Кроме того, в Швейцарии уже давно введена обязанность заверять годовой баланс подписью (ст. 961 Кодекса обязательственного права). Для этого вовсе не пришлось дожидаться закона Сарбейнса-Оксли.

40. По известным причинам в центре общественного интереса снова находятся определенные ожидания от руководства предприятий. Речь идет о "корпоративном управлении": это попытка разрешить "агентскую проблему" с помощью более строгих требований к выбору, поведению и организации работы правления, но также и с помощью правил рыночной деятельности, касающихся прозрачности информации о владении акциями и запретов на инсайдерскую деятельность (ст. 161 Уголовного кодекса) и на манипуляции курсом ценных бумаг (ст. 161bis Уголовного кодекса). Чрезвычайно актуальна дискуссия о системах вознаграждения (компенсации, бонусы; см. об этом: § 10, N 100 и далее).

41. Как уже упоминалось, постоянно растет значимость "международных стандартов" (см.: подп. d п. 2 ст. 7, п. 2 ст. 18 Закона о службе надзора за финансовыми рынками; п. 3 ст. 8 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Они вырабатываются самыми разными частными, полугосударственными или государственными органами на национальном или межгосударственном уровне и могут быть описаны как правила "здравого смысла", поддерживаемые рынком и нашедшие международное признание (см. § 3, N 84 и далее). Их усиливающаяся роль заключается также в том, что, комбинируя в себе прозрачность и гибкость, они облегчают и операциональную совместимость систем (и стран) <24>. А это особенно важно в ситуациях кризиса. Стандарты часто квалифицируются как нормы "мягкого права", что, однако, не преуменьшает их растущего значения. Напротив, именно они все чаще соблюдаются на практике, причем независимо от их формальной (позитивно-правовой) силы на стадии принятия. Несмотря на это, существует некоторое принуждение к применению стандартов: добиться достаточного рыночного признания в международном сообществе "цивилизованных стран" может только тот, кто следует этим правилам. И поэтому они различными методами интегрируются в позитивное право той или иной страны. Рост значимости стандартов сопровождается, однако, обвинением в отсутствии демократической легитимации, ибо, как правило, парламенты либо вовсе не рассматривают эти по большей части технически сложные вопросы, либо уделяют им внимание лишь в широком контексте. Так, в случае Швейцарии ошеломляет то, с каким ожесточением велись дискуссии, например, при реформировании акционерного права по поводу раскрытия информации и с какой легкостью смог потом закрепиться в регламенте котировок принцип "правдивого и беспристрастного отображения" сведений. Еврокомиссия принимает меры для возмещения такого демократического дефицита. Среди прочего, в Постановлении о применении МСФО (IFRS) предусмотрена процедура одобрения стандартов. Формально такая процедура близка к законодательной.

--------------------------------

<24> Zimmermann. S. 19 и далее.

42. Наконец, при регулировании важен и тип правовой нормы. Часто прибегают к общим формулировкам, содержащим описание цели, на которую направлена данная норма. Поэтому законы, регулирующие деятельность финансовых рынков, являются, как правило, рамочными и разъясняются в (многочисленных) постановлениях. Часто используются лишь негативные формулировки. Перечисляются нарушения, подлежащие искоренению. Меры, которые необходимо предпринять, напротив, нередко не называются. Поэтому свою роль играет глубина юридической проверки в кассационном производстве, т.е. выяснение пределов свободы надзорных органов при принятии решений с "технической" точки зрения.

43. Три столпа финансового права - это системная, индивидуальная и функциональная защита (последнюю Федеральный суд именует также "защитой доверия", см. BGE 111 Ib 127) <25>. К индивидуальной защите можно отнести защиту прав потребителей и специфические формы защиты инвесторов в ситуациях банкротства.

--------------------------------

<25> Haunreiter, § 6.

44. Когда же встает вопрос об инструментах регулирования, выделяют следующие: системный надзор (контроль за ликвидностью и за деятельностью институтов, проблемы компаний, слишком крупных для банкротства), пруденциальный надзор (англицизм, подразумевающий контроль платежеспособности, необходимый контроль рисков и контроль за добросовестностью ведения дел), а также правила поведения, регулирующие главным образом взаимоотношения с клиентами. Цель этих норм состоит не только в том, чтобы обеспечить ясность и прозрачность правовых отношений, но и в том, чтобы помочь преодолеть конфликт интересов разными способами (избежать, раскрыть, решить). В этом случае говорят о "нормах двойного значения", которые относятся к надзорному праву, но также являются (эксплицитно или имплицитно) основой гражданско-правовых договорных отношений. В последние годы к ним добавились меры предотвращения опасностей, связанных с идентификацией клиента или выгодоприобретателя (вплоть до уголовного преследования, см. Закон о противодействии отмыванию денег, GwG). Соответствующие нормы могут быть причислены к правилам поведения, но в первую очередь они преследуют общественные интересы. В целом можно выделить три типа регулирования: макро- и микропруденциальный надзор, правила поведения и саморегулирование.

45. Важную роль играет правило "знай своего клиента", введенное в Швейцарии в рамках соглашения об обязанности добросовестного ведения дел, заключенного Объединением швейцарских банкиров. Уже первая редакция этого соглашения от 1977 г. содержала обязательство по выяснению личности выгодоприобретателя, хотя само это понятие составляет серьезную проблему в системе гражданского права <26>. В результате усилий по борьбе с отмыванием денежных средств значимость этого правила возросла: оно приобрело характер нормы уголовного права, предусматривающей санкции за недобросовестность при совершении финансовых операций (ст. 305bis Уголовного кодекса), и вошло в Закон о противодействии отмыванию денег (см. § 5, N 100). Таким образом, соглашение об обязанности добросовестного ведения дел также является примером успешного саморегулирования, опередившего законотворчество и наложившего свой отпечаток на характер законодательства. Понятие "выгодоприобретатель" имеет сегодня большое значение в рамках норм по раскрытию информации о крупных долях участия (см. ст. 20 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 9 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами; см. об этом § 10, N 419 и далее).

--------------------------------

<26> Nobel, Standesregeln. S. 156.