2. Предпосылки ретроцессий

a. Договорные отношения

79. Как правило, между банком и клиентом устанавливаются договорные отношения. Например, они имеют место при доверительном управлении активами и инвестиционном консалтинге, где применяются нормы договорного права. Но иногда между банком и клиентом существует только правовое отношение купли-продажи, например в ситуациях "только исполнения" <60>. В таких случаях не действуют нормы договорного права, в частности, п. 1 ст. 400 Кодекса обязательственного права. Это следует и из п. 3 ст. 436 Кодекса обязательственного права.

--------------------------------

<60> См. об этом: Abegglen. S. 126 и далее.

b. Требование внутренней взаимосвязи

80. Следующая основная предпосылка возврата (ретроцессии) - наличие внутренней взаимосвязи. Федеральный суд еще не выразил свое мнение по поводу того, насколько широко следует трактовать этот критерий. В юридической литературе ведутся споры о том, что понимать под внутренней взаимосвязью. З. Эмменеггер, Х. К. фон дер Кроне и М. Рот считают, что обязанность соблюдения интересов партнера требует ретроцессии даже в случае конфликта интересов <61>. С. Абегглен, Р. Черутти, В. Роберто и П. Нобель <62> представляют точку зрения, согласно которой п. 1 ст. 400 Кодекса обязательственного права следует рассматривать в качестве разграничительной нормы, обязанность ретроцессии возникает только для тех сумм, которые "имеют внутреннюю взаимосвязь с поручением". Суммы же, просто полученные "при выполнении поручения", не требуют передачи.

--------------------------------

<61> См.: Emmenegger. S. 69; / Von der Crone. S. 377 и далее; Roth, Das .

<62> См.: Abegglen. S. 122 и далее.

81. Хотя преодоление конфликта интересов имеет большое значение, адекватное решение проблемы комиссионных выплат, по нашему мнению, состоит не в обязанности их передачи, а в прозрачности. Пункт 1 ст. 400 Кодекса обязательственного права по причинам, приведенным ниже, следует понимать "только" как разграничительную норму. Во многих случаях между комиссионными выплатами за продажи и поручениями клиентов отсутствует какая-либо внутренняя взаимосвязь с точки зрения норм договорного права, и, следовательно, обязанность ретроцессии не возникает. Когда фонды выплачивают банкам и доверительным управляющим комиссионные за суммарные продажи продуктов этих фондов, необходимая внутренняя взаимосвязь отсутствует, поскольку предметом вознаграждения является эффект агрегации коллектива клиентов, сформированный банком. Вознаграждается эффективность работы банка в качестве канала сбыта. Кроме того, комиссионные выплаты банкам, рассчитываемые по объему продаж, определяются преимущественно экономическим эффектом величины банка, а не индивидуальными отношениями с клиентами. Созданный банком эффект агрегации - это коммерческий успех, его достижение нельзя рассматривать как основание для "оптовой скидки" в экономическом смысле, и оно не находится в прямой связи с отдельными клиентским поручениями. Ретроцессии по комиссионным выплатам, а отчасти и по выплатам за суммарные продажи, являются вознаграждением за специфические услуги по сбыту и не обусловлены внутренней взаимосвязью. Вознаграждения служат оплатой за услуги в пользу третьих лиц (к этим услугам относится организация рабочих процессов по составлению предложения, продаже продуктов, хранению средств фондов или структурированных продуктов и т.д.).