V. Борьба с организованной преступностью в швейцарии

174. Понятие "организованная преступность" впервые встречается в швейцарском законодательстве, по-видимому, в государственном договоре с США от 25 мая 1973 г. об оказании взаимной правовой помощи при расследовании уголовных дел (RVUS). Этот договор предусматривает оказание правовой помощи при расследовании налоговых преступлений, совершенных в рамках организованной преступности (п. 2 ст. 7; см. также BGE 105 Ib 426,, обоснование 4c). Понятие организованной преступности определяется в договоре следующим образом (см. п. 3 ст. 6).

Под "организованной преступной группой" в этой главе понимается группа лиц, объединившихся на длительное или неопределенное время для того, чтобы, применяя полностью или частично противоправные средства, получать доходы или другие ценности либо извлекать экономическую прибыль для себя или для других и защищать свою противоправную деятельность от уголовного преследования; для достижения своих целей организованная преступная группа методически и систематически:

a) по меньшей мере в части своей деятельности совершает либо угрожает совершить насильственные действия или иные устрашающие деяния, наказуемые в обеих странах, и при этом

b) либо

(1) пытается воздействовать на политику и экономику, в частности, на политические объединения или организации, органы общественного управления, правосудие, на коммерческие предприятия, объединения работодателей, профсоюзы или иные объединения наемных работников; либо

(2) формально или неформально присоединяется к одному или нескольким аналогичным объединениям или группам, по крайней мере одна из которых осуществляет деятельность, описанную выше в пункте 1.

175. К законодательной работе по борьбе с организованной преступностью Швейцария приступила только в начале 90-х годов. В письме о проекте новой уголовной статьи Федеральный совет следующим образом обосновал необходимость законотворчества в этой области (BBl 1993 III 277, 284 и далее, см. также дополнительное письмо от 12 января 1994 г., BBl 1994 I1 145):

До настоящего времени мало известно о проникновении иностранной организованной преступности в Швейцарию посредством приобретения легальных экономических субъектов. Это особенно опасный способ действий организованной преступности. Хотя есть основания предполагать, что швейцарская экономика обладает значительной устойчивостью к такому проникновению, повышенная бдительность необходима в тех отраслях, которые подвергаются этой опасности. Гораздо более серьезной проблемой эксперты считают злоупотребление швейцарским сектором оказания услуг, прежде всего финансовых. Швейцария в определенной степени выполняет функцию транспортного узла, логистического центра для организованной преступности <103>.

--------------------------------

<103> Впрочем, для того, чтобы признать это суждение верным, недостает фактических доказательств.

176. Наконец, в 1994 г. в ст. 260ter Уголовного кодекса было введено такое преступление, как участие в преступной организации. Эта статья, наряду со статьей об отмывании денег, имеет важное значение для финансовых посредников потому, что предусматривает наказание и за поддержку преступной организации. Статья 260ter Уголовного кодекса гласит:

Преступная организация.

1. Участие в организации, которая сохраняет в тайне свою структуру и состав и которая преследует цели совершения насильственных преступлений или обогащения преступными средствами, и поддержка такой организации в ее преступной деятельности наказывается лишением свободы на срок до пяти лет.

2. Судья может смягчить наказание по своему усмотрению (ст. 48a), если виновный предпринимает усилия для того, чтобы предотвратить дальнейшую преступную деятельность организации.

3. Наказание применяется и в том случае, если преступление совершено за границей и организация полностью или частично осуществляет либо намеревается осуществлять свою преступную деятельность в Швейцарии. Применяются положения подпункта п. 2 ст. 3.

177. Преступление, предусмотренное в ст. 260ter УК, - это только членство в преступной организации, участие виновного в конкретном единичном преступлении не подразумевается (доказать такое участие сложно). Необходимость в этой уголовно-правовой норме обоснована в письме Федерального совета (BBl 1993 III 295):

Криминалистическая и криминологическая потребность в таком составе преступления, как участие в преступной организации, со всей ясностью обнаруживается там, где уже нельзя реконструировать причинную цепочку, ведущую к конкретному преступному деянию, где, другими словами, своего рода защитная стена не позволяет выявить настоящих виновников, поскольку их участие в отдельном преступлении не может быть доказано. Там, где отдельное лицо вносит свой вклад в преступление в качестве легко заменимого элемента строго структурированной преступной организации, основанной на детальном разделении функций и изолированной вплоть до полной непроницаемости, перестают действовать традиционные критерии вменения индивидуальной вины, принятые в уголовном праве. Поэтому для эффективной борьбы с организованной преступностью необходимо ввести такой состав преступления, который расширяет пределы наказуемости с отдельного преступного деяния (включая участие в преступлении, попытку его совершения и наказуемые действия по его подготовке) на принадлежность к преступной организации и ее поддержку.

178. На законные поступки, охватывающие содействие, но не представляющие собой никакой прямой поддержки преступной деятельности (например, услуги зубного врача, электрика и т.д.), ст. 260ter Уголовного кодекса не распространяется. Однако финансовые услуги иногда трудно отграничить от уголовно наказуемых действий по поддержке преступной организации. Согласно точке зрения Федерального совета, выраженной в уже цитировавшемся письме (BBl 1993 II 295, Б. 301), наказуемым оказанием содействия можно считать уже...

...управление деньгами, если имеются сведения о том, что эта финансовая услуга предоставляется преступной организации. Это означает, что нормы уголовного права могут распространяться на действия, которые в значительной мере укрепляют возможности преступной организации, даже если об отмывании денег речь не идет. Прежде всего здесь следует иметь в виду тот случай, когда доказать преступное происхождение конкретных средств уже невозможно вследствие смешения ценностей, полученных в результате самых разных нелегальных и легальных действий организации. Такую деятельность уже нельзя квалифицировать как отмывание денег.

179. В недавнем решении федеральный уголовный суд провел новое разграничение в связи с упомянутыми проблемами. Наряду с предоставлением значительных денежных сумм, под понятие содействия в соответствии со ст. 260ter Уголовного кодекса может подпадать также деятельность того лица, "которое на протяжении долгого времени поддерживает с преступными организациями регулярные деловые отношения, способствующие существенному обогащению преступных организаций, независимо от того, является ли такая деятельность законной или незаконной". Напротив, создание возможности получать прибыль, которую члены преступной организации извлекают для самих себя в качестве предпринимателей, не квалифицируется как наказуемое финансовое содействие преступной организации, поскольку дистанция по отношению к преступной деятельности организации является в данном случае слишком большой, чтобы обосновать возможность уголовного обвинения (приговор от 8 июля 2009 г., SK.2008.18, обоснования 3.5.2 и 3.5.4).

180. Благодаря введению уголовных санкций за участие в преступной организации и содействие ее деятельности в швейцарском уголовном праве была также создана предпосылка для оказания иностранным государствам правовой помощи в тех случаях, когда соответствующие деяния признаются уголовно наказуемыми в обоих государствах. Это изменение приобрело практическую значимость после террористических атак 11 сентября 2001 г., поскольку ответственные за них группировки квалифицируются как преступные организации в соответствии со ст. 260ter Уголовного кодекса.

181. Помимо введения в УК ст. 260ter, в 1994 г. были также внесены изменения в правовые нормы, касающиеся конфискации имущества, приобретенного преступным путем. Статья 72 УК переворачивает традиционную схему, согласно которой государство должно доказать преступное происхождение подлежащего конфискации имущества.

Суд принимает решение о конфискации всех имущественных ценностей, которые находятся в распоряжении преступной организации. Имущество лица, которое является членом преступной организации или поддерживает ее (ст. 260ter), считается находящимся в распоряжении преступной организации, пока не будет доказано обратное.

182. Важным здесь признается только тот факт, что имущество принадлежит преступной организации, и не имеет значения, добыто ли оно преступным или законным путем.

183. Как и прежде, остается спорным вопрос о том, следует ли исчислять незаконную выгоду нетто (т.е. без затрат на приобретение, например, без стоимости покупки) или брутто. В новейшей литературе утверждается, что выручка от полностью запрещенной деятельности, например, торговли наркотиками, при конфискации исчисляется брутто, т.е. конфискуется вся выручка от продажи без вычета затрат на приобретение (стоимости покупки и т.д.). Если же разрешенная деятельность "только лишь" осуществляется незаконным образом, может быть конфискована по принципу нетто только та незаконная прибыль, которая возникла в результате нарушения закона. Федеральный суд вплоть до решения BGE 123 IV 70 высказывался только в пользу принципа брутто. В решении BGE 124 I 6 Федеральный суд релятивировал эту правовую практику. Теперь отклонение от принципа брутто допускается в том случае, если его применение нарушает принцип соразмерности. Из этого следует, что и сегодня судья в конкретном случае сам определяет принцип конфискации - брутто либо (если нарушается принцип соразмерности) нетто. Однако далее Федеральный суд пояснил в упомянутом решении, что "чистый принцип брутто почти никогда не применяется", поэтому следует ожидать, что роль исчисления нетто в будущем увеличится (BGE 124 I10).

184. Весной 2003 г. в Уголовный кодекс была добавлена ст. 260quinquies, сформулированная следующим образом <104>:

--------------------------------

<104> См. BBI 2003 2847.

Статья 260quinquies

Финансирование терроризма.

1. Умышленный сбор или предоставление имущественных ценностей с целью финансирования насильственных преступлений, которые призваны запугать население либо принудить государство или международную организацию к некоторому действию или бездействию, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет.

2. Если возможность финансирования терроризма совершающим только предполагается, данная статья не применяется.

3. Деяние не считается финансированием уголовно наказуемого террористического акта, если оно направлено на установление или восстановление демократического и правового порядка либо на реализацию или соблюдение прав человека.

4. Параграф 1 не применяется, если финансирование направлено на поддержку действий, не противоречащих статьям международного права, применяемым в случае вооруженных конфликтов.

185. Исключения, содержащиеся в п. 3 и п. 4 ст. 260quinquies УК, создают правовую неопределенность.

186. Следует отметить, что уголовная наказуемость юридических лиц, недавно введенная в ст. 102 Уголовного кодекса, охватывает и преступления, связанные с отмыванием денег, финансированием терроризма и содействием преступной организации.

187. Издав 2 октября 2000 г. Постановление о мерах в отношении лиц или организаций, связанных с Усамой бен Ладеном, группировкой "Аль-Каида" или движением Талибан <105>, с приложением списка конкретных физических и юридических лиц, Федеральный совет реализовал в швейцарском законодательстве санкции Совета Безопасности ООН (Резолюции N 1267 и 1333). Это Постановление предусматривает замораживание денег и расчетов физических и юридических лиц, связанных с террористической деятельностью (ст. 3). Лица и институты, хранящие такие средства или управляющие ими, согласно ст. 4 Постановления обязаны сообщить об этом в государственный секретариат по вопросам экономики (SECO). В сообщении должны быть указаны имена владельцев счетов, а также вид и размер замороженных средств. Все это свидетельствует о включении швейцарских механизмов борьбы с отмыванием денег и преступностью в международный контекст.

--------------------------------

<105> SR 946.304 с изменениями от 11.04.2001 (AS 2001 1353); 30.11.2001 (AS 2002 155); 01.05.2002 (AS 2002 1646) и 30.10.2002 (AS 2002 3955).