7. Ответственность и наказуемость

99. Участие в работе органов акционерного общества предполагает не только ответственность, но и наказуемость. Это означает, что члены органов и ревизионной комиссии в соответствии с принципами акционерного права несут персональную ответственность за ущерб, возникший в результате противоправных и недобросовестных действий. Условия наказуемости - причинение ущерба, адекватная причинная связь, нарушение правовых норм и виновность. Халатность уже предполагает виновность. Если виновных несколько, действует принцип дифференцированной солидарной ответственности в соответствии со ст. 759 Кодекса обязательственного права. Вне рамок конкурсного производства обжаловать действия органов акционерного общества вправе только акционеры <103> и сама компания. Это правило не распространяется на случаи причинения так называемого прямого ущерба, т.е. действий, противоправный характер которых вытекает из нормы, защищающей только акционеров, но не компанию. Кредиторы могут обжаловать действия органов акционерного общества исключительно в случае банкротства. Такой порядок значительно ограничивает возможности привлечь органы акционерного общества к ответственности, т.е. потребовать от них возместить ущерб. Этот инструмент является постоянной угрозой (индивидуального краха), но как элемент возмещения ущерба он, как правило, оказывается исключительно непродуктивным. В случае серьезных нарушений можно потребовать уголовной ответственности (подделка документов, мошенничество, недобросовестное ведение дел).

--------------------------------

<103> При этом требование может состоять только в выплате компенсации.

E. Регулирование вознаграждений и компенсаций

1. Исходная ситуация

100. В последние годы чрезмерные вознаграждения во всем мире, в том числе и в Швейцарии, стали все больше привлекать внимание общественности, политических и отраслевых группировок и институтов. Одной из таких организаций является фонд Ethos, основанный в 1997 г. двумя женевскими пенсионными кассами. Его задача - содействовать внедрению принципов устойчивого развития и правил наилучшей практики в области корпоративного управления (Corporate Governance) в сфере инвестиционной деятельности.

101. В результате системы вознаграждения и размеры компенсаций все чаще стали попадать в поле зрения законодателей. При этом слишком высокие вознаграждения считались аморальными и подвергались критике как признак сомнительного корпоративного управления.

2. Действующие швейцарские нормы, включая новую

ст. 663b.bis Кодекса обязательственного права

a) Директива о корпоративном управлении, принятая биржей

102. 1 июля 2002 г. вступила в силу директива о корпоративном управлении, утвержденная Швейцарской биржей 17 апреля 2002 г. Пункт 5 этого документа требует раскрывать подробную информацию о выплатах членам правления и руководству и, среди прочего, указывать размер максимальных отдельных выплат (п. 5.9). Повышение прозрачности позволит если не решить, то хотя бы ослабить проблему вознаграждений.

b) Кодекс наилучшей практики ассоциации economiesuisse

103. Параллельно этому документу ассоциация швейцарского бизнеса economiesuisse разработала Швейцарский кодекс наилучшей практики корпоративного управления от 25 марта 2002 г., который носит рекомендательный характер. В отношении раскрытия информации п. 30 этого документа в основном опирается на директиву Швейцарской биржи о корпоративном управлении.

104. В п. п. 25 и 26 приводятся рекомендации относительно компенсаций: правление должно сформировать комитет по компенсациям, отвечающий за компенсационную политику, прежде всего на высшем уровне компании <104>. Эти принципы конкретизируются в семи абзацах. Рекомендации Швейцарского кодекса носят, как и раньше, общий характер и лишь попутно затрагивают вопросы раскрытия информации.

--------------------------------

<104> Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance. Пункты 25 и 26.

c) Статья 663b.bis и п. 3 ст. 663с Кодекса

обязательственного права

105. Несколько позднее, в конце декабря 2003 г. федеральный совет представил на публичное обсуждение проект требований к прозрачности в сфере компенсаций. В результате частичного пересмотра норм акционерного права с опорой на этот проект 7 октября 2005 г. в Кодекс обязательственного права было введено дополнительное требование "прозрачности в отношении вознаграждений членам правления и руководства" (BBl 2004 4471). В новую ст. 663b.bis Кодекса обязательственного права вошли основные положения директивы Швейцарской биржи о корпоративном управлении котирующихся компаний. Но было выдвинуто дополнительное требование об указании соответствующих сведений в приложении к балансу. Благодаря этому ревизионная комиссия может проверить соответствующие данные. Кроме того, новый п. 3 ст. 663с предусматривает раскрытие информации о долях участия.

106. Эти новые требования с пометкой "2. Дополнительные данные, указываемые компаниями с котируемыми акциями", звучат следующим образом:

а. Вознаграждения

Статья 663b.bis

1. Компании, акции которых котируются на бирже, в приложении к годовому балансу должны указывать:

1) все вознаграждения, прямо или косвенно выплаченные действующим членам правления;

2) все вознаграждения, прямо или косвенно выплаченные лицам, на которых правление частично или в полном объеме возложило управление компанией (руководство компании);

3) все вознаграждения, прямо или косвенно выплаченные действующим членам консультативного совета;

4) вознаграждения, прямо или косвенно выплаченные бывшим членам правления, руководства и консультативного совета, если эти вознаграждения связаны с их прежней деятельностью в органах компании или не являются общепринятыми на рынке;

5) не являющиеся общепринятыми на рынке вознаграждения, прямо или косвенно выплаченные близким тех лиц, которые перечислены в п. п. 1 - 4.

2. К вознаграждениям, в частности, относятся:

1) гонорары, заработная плата, премии и подарочные сертификаты;

2) тантьемы, долевое участие в обороте и другие виды долевого участия в результатах деятельности компании;

3) натуральные выплаты;

4) предоставление долей участия, прав конвертирования и опциона;

5) выходные пособия;

6) поручительства, гарантийные обязательства, предоставление залога в пользу третьих лиц и другие виды обеспечения;

7) отказ от требований;

8) расходы, которые обосновывают право на пенсионное обеспечение или повышают размер соответствующих выплат;

9) все выплаты за дополнительную работу.

3. В приложении к балансу также должны быть указаны:

1) все займы и кредиты, которые были предоставлены действующим членам правления, руководства и консультативного совета и не погашены ими;

2) займы и кредиты, которые были предоставлены бывшим членам правления, руководства и консультативного совета не на обычных для рынка условиях и не погашены ими;

3) займы и кредиты, предоставленные не на обычных для рынка условиях близким тех лиц, которые перечислены в пп. 1 и 2, и не погашенные ими.

4. Данные по вознаграждениям и кредитам должны включать в себя:

1) общую сумму выплат правлению и суммы, приходящиеся на каждого члена, с указанием фамилии и должности соответствующего члена;

2) общую сумму выплат руководству и сумму максимальной выплаты одному члену с указанием его фамилии и должности;

3) общую сумму выплат консультативному совету и суммы, приходящиеся на каждого члена, с указанием фамилии и должности соответствующего члена.

5. Сведения о вознаграждениях и кредитах близким лицам должны указываться отдельно. Фамилии близких лиц указывать не обязательно. В остальном соответствующим образом применяются инструкции об указании данных по вознаграждениям и кредитам, которые выплачены членам правления, руководства и консультативного совета.

b. Долевое участие

Статья 663c

1. Компании, акции которых котируются на бирже, в приложении к балансу должны указывать крупных акционеров и принадлежащие им доли участия, если таковые им известны или должны быть известны.

2. Крупными акционерами считаются акционеры и объединенные по принципу права голоса группы акционеров, долевое участие которых превышает 5% от всех голосующих акций. Если в уставе предусмотрено более низкое процентное ограничение на количество именных акций (п. 1 ст. 685d), обязанность раскрытия информации возникает при превышении этой границы.

3. Кроме того, указываются доли участия в компании, а также права конвертирования и опциона, принадлежащие каждому действующему члену правления, руководства и консультативного совета, включая доли участия близких им лиц, с указанием фамилии и должности соответствующего члена.

107. Две процитированные статьи призваны обеспечить полную прозрачность всех прямых и косвенных вознаграждений, предоставляемых в любой форме и любым способом высшим руководителям и членам правления, а также прозрачность их долевого участия в компании. Эти положения вступили в силу 1 января 2007 г., после того как 26 января 2006 г. истек срок, в течение которого против этих изменений мог быть объявлен референдум.

d) Народная инициатива против рвачества

108. В 2006 г. параллельно этим мерам стартовала народная инициатива против рвачества (см. N 140 и далее).

e) Приложение 1 к Швейцарскому кодексу наилучшей практики

109. Осенью 2007 г., к пятилетнему юбилею Швейцарского кодекса, этот документ был дополнен приложением 1 <105>, которое стало его "неотъемлемой частью". Приложение 1 "поясняет положения пп. 25 и 26 швейцарского кодекса... и дополняет их обновленными рекомендациями" <106>. Однако оба принципа Швейцарского кодекса сохраняют силу в полном объеме.

--------------------------------

<105> Это приложение действительно озаглавлено лишь как "Приложение 1" (далее - "приложение 1 к Швейцарскому кодексу" / Anhang 1 zum Swiss Code).

<106> Anhang 1 zum Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance. S. 2. Абзац 1.

110. Эти пояснения и дополнения насчитывают шесть страниц и содержат десять основных положений, состоящих из 35 рекомендаций. Но это еще не все: к приложению 1 сразу же прибавились 13 страниц Пояснений к приложению 1. Уже возросший объем документа свидетельствует о том, какое значение придается сегодня вопросам компенсаций.

111. Приложение 1 к Швейцарскому кодексу устанавливает следующие центральные, основополагающие принципы системы компенсаций: временная соотнесенность вознаграждения с достигнутым успехом, логичность решения о вознаграждении, оценка успехов по индивидуальным достижениям и результатам деятельности компании, а также предотвращение ложных стимулов и необоснованного предоставления льгот. Высшим ориентиром всегда должны служить интересы компании.

112. В приложении 1, в частности, говорится, что:

- правление осуществляет общий надзор за деятельностью комитета по компенсациям, занимается компенсационной политикой и определяет основные элементы системы компенсаций (п. 1);

- все члены комитета по компенсациям (а не большинство, как раньше) должны быть независимыми (п. 2);

- комитет по компенсациям в соответствии с указаниями правления разрабатывает систему вознаграждений, учитывающую рыночные требования и результаты деятельности. Эта система должна быть организована таким образом, чтобы интересы компании и руководителей совпадали (п. 3);

- компенсации должны иметь, как правило, постоянную и переменную составляющие, причем переменная составляющая рассчитывается по ясным критериям и выплачивается только при достижении успешных результатов (п. 4);

- система вознаграждений должна предотвращать формирование ложных стимулов и необоснованное распределение льгот. Для этого, в частности, необходимо избегать не предусмотренных стимулов; компенсации не должны включать в себя компоненты, на которые можно целенаправленно воздействовать с ненадлежащими целями; срок предупреждения о расторжении трудовых отношений не должен быть слишком большим; право опциона должно предоставляться только по цене, которая соответствует текущей рыночной цене или превышает ее (п. 5);

- "золотые парашюты" в любом виде и выходные пособия (bye bye money, "оговорка о переходе контроля", "оговорка о сокращении срока" и т.д.) запрещаются (п. 6);

- при принятии решений о компенсациях правление не вправе полностью полагаться на сравнение с заработной платой в других компаниях и на рекомендации внешних консультантов; такие сведения (заключения) должны рассматриваться критически (п. 7);

- система компенсаций должна быть прозрачной и, в частности, должна понятно раскрываться в соответствующих отчетах, где указываются привлекаемые внешние эксперты (п. п. 8 и 10).

113. Кроме того, приложение 1 к Швейцарскому кодексу требует, чтобы общее собрание акционеров надлежащим образом участвовало в обсуждении системы компенсаций.

Вариант 1: правление представляет подробный отчет о компенсациях и отвечает на вопросы, прежде чем собрание утвердит этот отчет.

Вариант 2: доклад по вопросу о вознаграждениях выставляется на консультативное голосование на общем собрании акционеров (п. 9).

114. По сравнению с директивой приложение 1 содержит следующие нововведения: полный запрет "золотых парашютов" и выходных пособий, делегирование полномочий по принятию решений о компенсациях или привлечение общего собрания акционеров к обсуждению этих тем.

115. В связи с правом общего собрания участвовать в принятии таких решений возникают интересные вопросы. Одновременно с годовым балансом утверждаются и компенсации. Но как быть, если общее собрание акционеров в ходе консультативного голосования не примет доклад о вознаграждениях, но утвердит годовой отчет? Считается ли отчет о компенсациях утвержденным при (юридически обязательном) утверждении годового баланса? Могут ли отменить это решение результаты голосования по отчету о компенсациях, притом что такое голосование носит исключительно консультативный характер? Если ответить утвердительно, то консультативное голосование превращается в волеизъявление, которое имеет приоритет перед обязательным голосованием. Этот вариант едва ли приемлем. Если ответить отрицательно, то консультативное голосование превращается в фарс. В комментариях к приложению 1 к Швейцарскому кодексу об этом кратко сказано, что правовые аспекты выбранного варианта регулируются каждой отдельной компанией индивидуально <107>.

--------------------------------

<107> zum Anhang 1 zum Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance. S. 12. Абзац 3.