I. Введение

1. Необходимость в новом издании книги о швейцарском финансовом праве назрела уже к тому моменту, когда разразился многое изменивший кризис 2008 г. Поэтому я терпеливо ожидал, наблюдая кризис, чтобы уловить характерные черты кризисного сознания и прежде всего его (нынешних) "плодов". Кризисы в области финансов - постоянно повторяющийся феномен. Они могут быть схожи по результатам, но различаются в своих причинах. Общим для них является и то, что впоследствии они всегда оказываются объяснимыми и действительно разъясняются экономистами. Последний кризис не был "нормальным", знакомым нам кризисом: он заключался не в паническом изъятии банковских вкладов, которое могло привести к "эффекту домино", - это был прежде всего кризис доверия между самими банками в ситуации кажущегося избытка ликвидности <1>.

--------------------------------

<1> О кризисах вообще см. также: Kindleberger, Taleb, Ferguson; Reinhart, Carmen M. / Rogoff Kenneth S., This Time is Different: A Panoramic View of Eight Centuries of Financial Crises, April 16, 2008 www.economics.harvard.edu.

2. С юридической точки зрения кризисы проявляются по-разному. Когда инструменты правового надзора (прежде всего - стандарты ликвидности и собственного капитала) и системной защиты (такие как национальный банк в роли кредитора последней инстанции или прямая государственная помощь) действительно не срабатывают, на первый план выходят технические детали катастрофы и ее развития. Здесь главную роль играют особые инструменты банковского законодательства (меры по обеспечению устойчивости, санация, банкротство, см. раздел 11 и следующие), которые, несмотря на кризис, еще не прошли испытания на прочность, но тем не менее уже снова пересмотрены. Проблематика компаний, слишком крупных для банкротства (Too big to fail), по-прежнему занимает умы (см. об этом: § 6 N 226 и далее). Примечательно, что в споре между налоговым управлением США и UBS служба надзора за финансовыми рынками Швейцарии дала UBS предписание раскрыть данные о клиентах, поскольку в случае, если бы UBS было предъявлено обвинение, финансовые трудности банка усугубились бы. Но такое правоприменение, по-видимому, не входило в изначальные представления создателей соответствующей нормы (ст. 26 Закона о банках, BankG, SR 952.0). Федеральный суд признал впоследствии, что основой такого правоприменения может послужить лишь институт чрезвычайного права (осуществляемого лишь при чрезвычайных обстоятельствах) (BGer 2C_127/2010 от 15 июля 2011 г.).

3. Кризисы приводят и всегда приводили к активизации регулирующих мероприятий. Так было и на этот раз. Спорным остается вопрос, послужит ли усиление средств, которые не позволили предотвратить кризис, защитой против следующего кризиса. Подобные мысли приводят к призывам усилить требования к ликвидности и собственному капиталу. Базельский комитет по банковскому надзору поддерживает обе эти меры <2>, причем кризис выявил и заставил исправить ошибки в предписаниях, касающихся собственного капитала, и прежде всего - секьюритизации финансового портфолио. Примечательно также, что введение "коэффициента капитализации" (отношение собственного капитала к совокупным пассивам в 3 - 5%) на самом деле означает возвращение к исходным позициям (ср. п. 1 ст. 4 Закона о банках от 11 марта 1971 г. <3>: речь идет о пропорциональном соотношении собственного капитала и совокупных обязательств, а также ликвидных средств и легко реализуемых активов, с одной стороны, и краткосрочных обязательств - с другой).

--------------------------------

<2> BCBS, Comprehensive response to the global banking crisis, 7 сентября 2009 г. (www.bis.org/press/p090907.html); BCBS, пресс-релиз от 13 июня 2009 г. (www.bis.org/press/p090713.html).

<3> AS 1971 808 и далее.

4. На международном уровне кризис изменил расстановку сил институциональной власти; так, складывается впечатление, что близкий к Международному валютному фонду и центральным банкам Совет по финансовой стабильности (ранее - Форум финансовой стабильности) взял на себя руководство под лозунгом систематического наблюдения за финансовым сектором, а Базельский комитет был понижен до ранга (международного) отраслевого регулятора банковской сферы. Таким образом, не только возрастает значение стандартов (как форм "мягкого права"), но и возникает новый "мягкий институт" - мягкий, однако, только в юридически-догматическом плане. Наряду с этим Большая двадцатка постепенно получает признание в качестве, так сказать, мирового финансового правительства.

5. И все же самым примечательным является тот факт, что предметом пристального внимания стала финансовая система в целом и ее (национальная и глобальная) стабильность. Системная защита - вот новый лозунг эпохи, и потому центральные банки, а значит, и Швейцарский национальный банк, начинают играть гораздо более важную роль. Наряду с этим государство получает и возможность участия в принятии важных решений финансовых институтов системного значения (SIFI).

6. Но и это еще не все - ведь во время кризиса государство и политические инстанции сами были вынуждены оказывать масштабную помощь финансовому сектору. Это взбудоражило общественное сознание и разожгло широкие политические дискуссии - от обсуждения кризиса как вечно повторяющегося поучительного феномена <4>, имеющего значительные последствия, обсуждения норм конкурентного права и идей о том, как использовать удобный момент для создания новых регулирующих сетей <5>, вплоть до проектов "нового капитализма" <6>.

--------------------------------

<4> Ferguson.

<5> Hildebrand.

<6> De Week.

7. Кризис подтолкнул к внимательному изучению ряда юридических проблем: разгорелись споры о ликвидности и собственном капитале, и в результате были приняты соответствующие новые правовые нормы; факторы рисков стали рассматриваться более тщательно; наступило определенное разочарование в математических моделях, которые не оправдали ожиданий во время кризиса, поскольку не учитывали возможность сбоя рыночной системы и не предусматривали удовлетворительных моделей для оценки состояния нефункционирующих рынков <7>.

--------------------------------

<7> Nobel, Risikobegriff. S. 13.

8. Широкое распространение получила дискуссия о выплатах и бонусах на всех уровнях финансового сектора. Трудовое вознаграждение не должно служить ложным стимулом, и предполагается, что введение ряда директив позволит достичь этой цели <8>. Но полемика уже достигла общеполитического уровня: так называемая "инициатива против рвачества" <9> заставляет правительство рассматривать предложения, не выдерживающие трезвой критики <10>.

--------------------------------

<8> FSB, Principles for Cross-border Cooperation on Crisis Management, 2 апреля 2009 г.; FINMA, Finanzmarktkrise und Finanzmarktaufsicht, 14 сентября 2009 г.

<9> Botschaft vom 5. Dezember 2008 zur Volksinitiative "gegen die Abzockerei" und zur des Obligationenrechts (Aktienrecht), BBl 2009 299 и далее.

<10> Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur des Obligationenrechts, BBl 2007 II 589 и далее.

9. На национальном и на международном уровне предметом широких юридических дискуссий становятся также государственные меры по оказанию помощи. Разумеется, в Швейцарии эта помощь связана прежде всего с участием государства в UBS и с операциями компании Stab Fund (стабилизационный фонд Швейцарского национального банка) с рискованными активами (эти операции финансируются за счет государственного депозита и кредита Национального банка), причем в обоих случаях предусмотрена не только выплата процентов, но и возможность получения прибыли.

10. С удивлением и испугом были восприняты данные о фактическом размере охваченных кризисом институтов и возможных последствиях их краха. Это привело к продолжающемуся до сих пор обсуждению проблемы институтов, слишком крупных для банкротства; сегодня в этом контексте используется понятие Too connected to fail: степень интеграции крупных кредитных организаций в финансовую систему такова, что их банкротство повлечет за собой критические последствия для экономики. Эта дискуссия имеет как международный, так и весьма реальный национальный аспект: имеются в виду два крупнейших банка Швейцарии - UBS и Credit Suisse. Дополнительные меры защиты должны, с одной стороны, традиционным образом обеспечивать запас ликвидности и собственного капитала и гарантировать усиление контроля; с другой стороны, используются и новые инструменты. Эту функцию призваны выполнять организационные директивы, которые предусматривают необходимые мероприятия в случае кризиса и регулируют порядок международного сотрудничества при банкротстве. Насколько эффективно удастся решить последнюю задачу, пока неясно. В этом отношении Швейцария не вполне свободна в принятии решений, ведь руководящий центр крупного института, деятельность которого контролируется надзорными органами, может быть легко перемещен в другую страну. Если Швейцария скажет банку, что он слишком велик, крупный банк может ответить, что она для него слишком мала.

11. С правовой точки зрения вся посткризисная дискуссия свидетельствует о том, что основы взаимодействия между Швейцарским национальным банком и службой надзора за финансовыми рынками четко не определены, хотя их сотрудничество было успешным. Хотя 23 февраля 2010 г. заключенный между ними меморандум о договоренности, который сам по себе уже стал шагом вперед (поскольку ранее вовсе не удавалось договориться), был принят в новой редакции (см. § 7), тем не менее его потребовалось заменить институционализирующим законом, где устанавливается порядок взаимодействия.

12. После кризиса Швейцарии пришлось не только решать внутренние проблемы, но и реагировать на изменения на международном уровне. Хотя Конфедерация занимает прочные позиции в Совете по финансовой стабильности, она не входит в Группу двадцати. В связи с перераспределением квот в Международном валютном фонде Швейцария может потерять права на место исполнительного директора фонда. Страна не является членом Европейского союза и встречает со стороны ЕС, скорее, давление, нежели понимание.

13. Во время кризиса государства другими глазами смотрят на (недополучаемую ими) налоговую массу. В результате усилился нажим на банки в отношении банковской тайны и начался поиск новой бизнес-модели банковского обслуживания физических лиц. Давление США на UBS привело к вторичному кризису вдобавок к общему кризису субстандартного кредитования. При этом существенно пострадали стандарты банковской тайны, в частности, из-за панической реакции швейцарского правительства, которую впоследствии оно попыталось изобразить как успех на переговорах. Однако ситуация в целом не дает поводов для пессимизма, если только пыл регулирования не приведет к дополнительному ограничению преимуществ Швейцарии как финансового центра, а именно либеральности и гибкости ее правовых норм.

14. При подготовке нового издания, естественно, встает вопрос: в чем, помимо множества новых деталей и постановлений, заключаются наиболее существенные изменения?

15. При ответе на этот вопрос на первый план выходят институциональные сдвиги и изменения в расстановке сил. С принятием Закона о службе надзора за финансовыми рынками и созданием этой службы Швейцарская банковская комиссия, как сказано в ее последнем годовом отчете, ставшем своего рода завещанием, "отошла в историю права" <11>. Несмотря на то что идея объединения финансовой системы потерпела в Швейцарии фиаско, именно в разгар кризиса возник оптимальный комплексный надзорный орган. Наряду с этим усилилось значение Швейцарского национального банка, поскольку была осознана важность его функций по обеспечению стабильности системы, а в случае UBS он к тому же взял на себя соответствующие функции. Нововведением является также институционализация государственного секретариата по международным финансовым вопросам (SIF).

--------------------------------

<11> EBK, Jahresbericht 2008. S. 18.

16. В дальнейшем начал свою работу Федеральный административный суд, который стал, с одной стороны, промежуточной инстанцией между службой надзора за финансовыми рынками и Федеральным судом Швейцарии, а с другой - судом последней инстанции по делам о слияниях и поглощениях и по вопросам международной административной помощи. В результате трактовка норм процессуального права, а также принципа соразмерности и условий для административного вмешательства стала более точной и строгой.

17. Под давлением США, а также благодаря воле UBS к соблюдению правовых норм в реакции политических институтов и Федерального административного суда произошли радикальные изменения в области международной банковской тайны. Различие между уклонением от уплаты налогов и введением налоговых органов в заблуждение потеряло значение при оказании международной административной помощи по налоговым вопросам. Здесь необходимы новые модели. Политика международной административной помощи по налоговым вопросам в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения и мероприятия, проводимые на основании ст. 26 Типового соглашения ОЭСР, до сих пор рассматривались специалистами по налоговому праву отдельно, а в контексте общего финансового права этим проблемам уделялось мало внимания (см. § 16).

18. Третья область, которая будет иметь большое влияние на будущее, - разработка Закона о ценных бумагах (Bucheffektengesetz, BEG, SR 957.1) Что касается рынка ценных бумаг, следует также отметить, что ипотечные закладные листы как (швейцарская) форма секьюритизации ипотечных займов приобретают новое, все возрастающее значение. В этой области тоже прошли преобразования, так как институт ипотечного закладного листа играет важную роль в обеспечении ликвидности всей финансовой системы.