8. Внебиржевые продукты
232. Внебиржевыми называются такие сделки по продуктам, которые заключаются и исполняются без посредничества биржи. К типичным внебиржевым производным инструментам относятся, с одной стороны, простые срочные сделки (форвардные сделки, валютные срочные сделки, форвардные процентные соглашения, свопы) и, с другой стороны, внебиржевые опционы. Кроме того, внебиржевыми продуктами могут считаться кассовые, срочные сделки и сделки с премиями, поскольку они не отвечают требованию ежедневного получения маржи. В отличие от стандартизированных производных инструментов, торгуемых на организованном рынке (фьючерсы и свободно обращающиеся опционы), внебиржевые продукты разрабатываются в индивидуальном порядке для крупных клиентов. В отношении таких продуктов действует принцип свободы договора. Следовательно, они не обладают заменимостью, необходимой для того, чтобы ими можно было торговать на бирже. В ст. 4 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами четко оговаривается, что ценные бумаги считаются унифицированными и пригодными для массовой торговли только при условии, что они не создаются специально для отдельных контрагентов <80>.
--------------------------------
<80> К определению понятия внебиржевой сделки см. также: . S. 339.
233. Стороны сделки, предметом которой являются внебиржевые производные инструменты, - это, как правило, биржевой торговец и конечный пользователь. Биржевые торговцы, т.е. главным образом банки, инвестиционные компании, специализирующиеся на торговле ценными бумагами, а также страховые фирмы, предлагают на внебиржевом рынке свои внебиржевые продукты, а конечные пользователи стремятся приобрести такие продукты для обеспечения рыночных рисков, связанных с их деятельностью. Конечные пользователи выходят на сравнительно дорогой внебиржевой рынок потому, что на нем им могут подобрать индивидуальные схемы производных инструментов. Круг конечных пользователей включает в себя многообразную группу компаний, управляющих крупными портфелями и использующих среди прочего производные инструменты в целях обеспечения или по стратегическим соображениям.
234. В период кризиса стало ясно, что внебиржевой рынок оперирует большими объемами <81>, но отличается определенной непрозрачностью. Поскольку отсутствует клиринговая организация, которая выступала бы в качестве центрального контрагента, возникает риск, связанный с положением контрагента. Существуют планы по исправлению этой ситуации: для исполнения сделок по внебиржевым продуктам предполагается использовать проверенную систему ССР (Central Counterparty). Европейский союз намерен принять соответствующие шаги.
--------------------------------
<81> На конец декабря 2009 г. общий объем рынка внебиржевых производных инструментов составлял 592 трлн. долл. США.
9. Структурированные продукты
235. В юридической литературе нет единого правового определения структурированных продуктов. Часто применяются описательные формулировки или ссылки на терминологические соглашения, ранее принятые экономистами <82>. В результате используются разные трактовки и частично различающиеся критерии разграничения.
--------------------------------
<82> Zobl / Kramer. S. 207 и далее.
236. Объяснение приводится в Законе о коллективных инвестициях, где указано, что выпускать на рынок структурированные продукты вправе только лицензированные финансовые посредники и что при этом должен быть разработан упрощенный проспект. В п. 1 ст. 5 Закона о коллективных инвестициях приводится примерный список, включающий в себя "продукты с защитой капитала", "продукты с максимальной доходностью" и "сертификаты". Однако отсутствует определение, объясняющее, какие продукты под него подпадают и где проходят границы <83>. Постановления о коллективных инвестициях тоже не содержат точных определений понятия структурированных продуктов.
--------------------------------
<83> Hutterli. S. 17.
237. В Федеральном законе о биржах и торговле ценными бумагами, а также в соответствующих постановлениях структурированные продукты явно не упоминаются. Однако в ст. 5 этого Закона можно найти следующее определение производных инструментов.
Производные инструменты - это финансовые контракты, цена которых является производной от следующих факторов:
a) стоимости активов - акций, облигаций, сырья, драгоценных металлов;
b) базовых ставок - валютных курсов, процентных ставок, индексов.
238. Этим критериям соответствуют только структурированные продукты, а значит, согласно ст. 5 Закона о биржах и торговле ценными бумагами такие продукты являются производными инструментами <84>. Но поскольку они обладают не всеми из указанных признаков, определение структурированных продуктов нельзя вывести из дефиниций, приведенных в Законе о биржах и торговле ценными бумагами и в Постановлении о бирже и торговле ценными бумагами.
--------------------------------
<84>
См. также:
et al. S. 214.
239. В обязательственном праве понятие структурированных продуктов или производных инструментов тоже не используется. Только право опциона упоминается в п. 1 ст. 653 Кодекса обязательственного права. При этом имеется в виду право на приобретение новых акций. Кроме того, встречается понятие варранта - в п. 2 ст. 1152 и п. 1 ст. 1154 Кодекса обязательственного права. Однако здесь речь идет только об индоссировании других ценных бумаг.
240. Швейцарское объединение банкиров понимает под структурированными продуктами "инвестиционные инструменты", стоимость обратного выкупа которых зависит от динамики одного или нескольких базовых показателей. Такие продукты могут иметь или не иметь ограничения по сроку и основываться на одном либо на нескольких компонентах независимо от их удельного веса.
241. Наконец, при определенных условиях структурированные продукты могут котироваться и торговаться на бирже. Уже в Директиве SIX о котировке производных инструментов от 1 июня 2000 г. используется понятие комбинированных продуктов. Директива относит к ним, в частности, "производные продукты с гарантией капитала" и "опционные займы", состоящие из комбинации различных финансовых инструментов; как правило, это облигация с опционом или правом конвертирования. Далее SIX подразделяет комбинированные продукты на "производные инструменты с защитой капитала" и "продукты с наличной поставкой или с поставкой ценных бумаг", которые, в свою очередь, делятся на "инструменты с обратной конвертацией без защиты капитала" <85> и "инструменты с обратной конвертацией с защитой капитала".
--------------------------------
<85> Защита капитала обеспечивается с помощью комбинации займа (облигации с твердым процентом) и опциона. В случае облигаций сохраняется риск, связанный с финансовой ситуацией эмитента.
242. Обобщая, можно констатировать, что понятие структурированных продуктов используется по-разному в зависимости от автора текста и принятых норм. Общим для большинства определений является то, что структурированные продукты рассматриваются как комбинация различных инвестиций. Часто встречается также разграничение трех подкатегорий: "продукты с защитой капитала", "продукты с максимальной доходностью" и "сертификаты". Однако точной дефиниции структурированных продуктов законодательные нормы не содержат.