5. Вопрос о правомерности распоряжения службы надзора

за финансовыми рынками от 18 февраля 2009 г.

117. Вопрос о возможности предоставления административной помощи следует отличать от вопроса о правомерности Постановления службы надзора за финансовыми рынками от 18 февраля 2009 г., где речь шла о передаче банковских данных. В своем распоряжении надзорное ведомство ссылалось на ст. ст. 25 и 26 Закона о банках (меры при возникновении опасности банкротства) и аргументировало это прежде всего тем, что власти США угрожали возбудить уголовное дело против UBS, если сведения о 300 клиентах не будут переданы им до 18 февраля 2009 г. <70>. Пострадавшие обжаловали это распоряжение в Федеральном административном суде, который 5 января 2010 г., после нескольких промежуточных этапов разбирательства и спустя более года после передачи сведений в США, постановил, что это распоряжение было принято с нарушением норм федерального права и принципов правового государства <71>.

--------------------------------

<70> Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 i.S. Herausgabeverfugung an die UBS durch die FINMA (B-1092/2009). S. 2 и далее.

<71> Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 i.S. Herausgabeverfugung an die UBS durch die FINMA (B-1092/2009). S. 54.

118. Объясняя свою позицию, в качестве отправной точки Федеральный административный суд опирается на категорию банковской тайны. Помимо уголовно-правового и частноправового содержания, суд подчеркивает в ней также аспект основного права и при этом констатирует, что при ограничении банковской тайны возникает проблема защиты частной сферы (п. 2 ст. 13 Конституции и ст. 8 Конвенции о защите прав и основных свобод человека), и потому такое ограничение возможно только при условиях, которые зафиксированы в ст. 36 Конституции. При этом центральный вопрос заключается в том, образуют ли ст. ст. 25 и 26 Закона о банках достаточное законодательное основание (см. п. 1 ст. 36 Конституции) для вмешательства в частную сферу клиентов UBS, ведь право на частную сферу охраняется как одно из основных прав человека. Речь идет о вмешательстве, которое произошло на основании распоряжения службы надзора за финансовыми рынками. Суд посчитал, что хотя содержащиеся в Законе о банках положения о защитных мероприятиях, проводимых в случае угрозы банкротства, с формальной точки зрения имеют характер законодательных норм, тем не менее норма, ограничивающая основные права, должна быть в достаточной мере предсказуемой и определенной, чтобы граждане могли на этом основании выбирать способ действий и с соответствующей степенью уверенности представлять себе последствия таких действий <72>. По мнению Федерального административного суда, ст. ст. 25 и 26 Закона о банках этой проверки не выдержали. Недавно принятые нормы, вступившие в силу 1 июля 2004 г. в рамках коренного пересмотра банковского конкурсного права, устанавливают условия и мероприятия, позволяющие службе надзора за финансовыми рынками защитить банк в случае угрозы банкротства от снятия слишком большого количества средств (run) и защитить интересы кредиторов в целом. Суд, однако, посчитал, что ст. 25 Закона о банках не содержит никаких указаний на то, что такие мероприятия могут непосредственно повлиять на соблюдение банковской тайны. Если служба надзора за финансовыми рынками намерена передать информацию о клиентах за рубеж, необходимо опираться на положения о международной административной помощи, содержащиеся в п. 2 ст. 42 Закона о службе надзора за финансовыми рынками. Если бы надзорный орган мог воспользоваться теми же средствами на основании ст. ст. 25 и 26 Закона о банках, это противоречило бы смыслу и систематике 11-го раздела этого закона ("Меры при возникновении опасности банкротства"); кроме того, возник бы конфликт с положениями Закона о банках, касающимися административной помощи, так как в этом случае не потребовалось бы соблюдать требования, предъявляемые при вмешательстве в отношения с клиентами <73>. На основании таких заключений Федеральный административный суд пришел к выводу, что служба надзора за финансовыми рынками превысила свои полномочия, распорядившись в качестве защитной меры согласно ст. 26 Закона о банках передать третьей стороне данные о клиентах <74>.

--------------------------------

<72> Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 i.S. Herausgabeverfugung an die UBS durch die FINMA (B-1092/2009). S. 32 и далее.

<73> Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 i.S. Herausgabeverfugung an die UBS durch die FINMA (B-1092/2009). S. 38 и далее.

<74> Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 i.S. Herausgabeverfugung an die UBS durch die FINMA (B-1092/2009). S. 40.

119. Разъяснив этот вопрос, Федеральный суд рассмотрел проблему применимости чрезвычайного права, так как служба надзора за финансовыми рынками и UBS заявили, что угроза возбуждения дела в США и банкротство банка, к которому этот процесс мог бы привести, представляли собой серьезную опасность для всей финансовой системы Швейцарии. Суд постановил, что на основании конституции решение о чрезвычайных мерах может принимать только Федеральный совет или парламент. В заключении суда было упомянуто то обстоятельство, что Федеральный совет в решении, содержавшем лишь формулировки общего характера, признал наличие чрезвычайной ситуации и распорядился о том, чтобы служба надзора за финансовыми рынками приняла все необходимые шаги для предотвращения принудительных мер со стороны властей США. Вместе с тем суд отметил, что служба надзора за финансовыми рынками не уполномочена вводить чрезвычайное право, предусмотренное Конституцией <75>. Следовательно, и соответствующие положения Конституции (п. 1 a и b ст. 173, п. 3 ст. 184, п. 3 ст. 185) не могли являться основанием для распоряжения надзорного органа о передаче данных.

--------------------------------

<75> Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 i.S. Herausgabeverfugung an die UBS durch die FINMA (B-1092/2009). S. 47 и далее.

120. Следует согласиться с мнением Федерального административного суда о том, что на основании ст. ст. 25 и 26 Закона о банках нельзя ожидать передачи сведений о клиентах третьей стороне. Однако эти положения нельзя трактовать и слишком узко, поскольку предусмотренные надзорными нормами "меры при возникновении опасности банкротства" могут иметь большое значение, особенно в контексте проблематики "Too big to fail" в отношении крупных банков (см. § 6 N 226 и далее). Решение Федерального административного суда будет рассматриваться в Федеральном суде. Если протест будет рассмотрен, суд может признать наличие ситуации чрезвычайного права.