3. Задачи и сферы действия
128. Пункт 1 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками гласит, что надзорный орган имеет право уполномочить независимое и компетентное физическое или юридическое лицо на то, чтобы выяснить у института, находящегося под надзором в соответствии со ст. 3 этого Закона, обстоятельства, важные в плане надзора, либо реализовать меры, предписанные службой надзора за финансовыми рынками. В частности, по поручению надзорного органа уполномоченный проверяет соблюдение условий выдачи лицензии или свидетельства и выясняет, не были ли нарушены требования нормативных актов, регулирующих финансовый рынок. С помощью проверяющего служба надзора за финансовыми рынками постоянно получает достоверную информацию о положении дел, осуществляет проверку на месте, а также контролирует выполнение предписанных надзорных мер.
129. В распоряжении службы надзора за финансовыми рынками о назначении проверяющего устанавливается объем полномочий и прав конкретного проверяющего. При этом надзорная служба также определяет, может ли проверяющий брать на себя функции органов данного финансового института, и если да, то в какой мере (п. 2 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). На основании закона в силу своих полномочий он имеет неограниченное право на ознакомление с коммерческой деятельностью соответствующего банковского института (п. 3 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Расходы, связанные с реализацией полномочий проверяющего, несет поднадзорный институт (п. 4 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).
a. Деятельность по выяснению ситуации.
130. Проверяющий начинает выяснять ситуацию, если существуют обстоятельства, требующие надзорной проверки. Такие обстоятельства определяются прежде всего положениями Закона о службе надзора за финансовыми рынками и иными законами о финансовых рынках в соответствии со ст. 1 Закона о службе надзора за финансовыми рынками <116>. Что касается институтов, формально подчиненных надзору, "обстоятельства, требующие надзорной проверки", трактуются широко и могут определяться различными законами о наложении санкций и исполнительными постановлениями к ним. Согласно установившейся правовой практике вовсе не обязательно, чтобы было зафиксировано нарушение закона финансовым институтом, достаточно наличия объективных оснований для подозрения о нарушении <117>.
--------------------------------
<116> Nobel, Sanktionen. S. 61.
<117> Terlinden. S. 140.
131. Полномочия по проведению проверки часто заканчиваются в момент, когда уполномоченный передает надзорной службе отчет. На основании отчета о проверке служба надзора за финансовыми рынками может самостоятельно решить, подтверждаются ли начальные подозрения выясненными фактами. Отчет о проверке считается доказательством в административном процессе в смысле экспертного заключения, предусмотренного подп. e ст. 12 Административно-процессуального закона <118>.
--------------------------------
<118> Zulauf / Wyss / Roth. S. 166; см. также аналогичное решение Федерального суда 2A.332/2006 от 6 марта 2007 г., E. 3.
132. Согласно позиции надзорной службы, проверяющий, исполняя функцию эксперта, должен ограничиваться в своем отчете прояснением обстоятельств, значимых для надзора, не вынося правовой оценки <119>. Федеральный суд в нескольких своих решениях в связи с деятельностью проверяющих также подтвердил, что задача проверяющего состоит лишь в расследовании ситуации и не предусматривает юридических заключений. Вынесение правовой оценки входит в функции надзорного органа или суда <120>.
--------------------------------
<119> Zulauf / Wyss / Roth. S. 180 и далее, а также решение Федерального административного суда B-6713/2007 от 18 июля 2008 г., E. 2.1.2.
<120> Решение Федерального суда 2A.360/2006 от 12 сентября 2006 г., E.3.2, а также 2A.332/2006 от 6 марта 2007, E. 3.
133. Однако служба надзора исходит из того, что "проверяющий должен заранее прояснить все правовые вопросы, поскольку это необходимо для определения обстоятельств, значимых для надзорной проверки" <121>. Такая мера является самоочевидной, иначе уполномоченный не сможет выполнить поставленные перед ним сложные задачи. Юридический анализ является содержанием любого экспертного заключения, а потому также охватывается полномочиями по проверке <122>.
--------------------------------
<121> EBK, Beauftragtenbericht. S. 23.
<122> EBK, Beauftragtenbericht. S. 23.
134. Опубликованные материалы свидетельствуют о том, что проверяющие все же делают и правовые заключения о расследуемых обстоятельствах. Так, в одном из отчетов отмечалось, что деятельность проверяемой компании можно охарактеризовать как выстраивание запрещенной "финансовой пирамиды" <123>. Кроме того, проверяющий должен сообщать службе надзора за финансовыми рынками и о фактах, которые указывают на уголовные преступления поднадзорного института: это требование тоже явно предусматривает правовую оценку выясненных обстоятельств <124>.
--------------------------------
<123> Решение Федерального суда 2A.712/2006 от 19 июня 2007, E. 2.2.3.
<124> Terlinden. S. 145.
135. Согласно позиции Федерального суда, отчеты проверяющих, независимо от того, содержат ли они в себе правовую оценку, не обладают принудительным характером. По степени своей обязательности для надзорной службы они аналогичны рекомендациям комиссии по слияниям и поглощениям либо прежней антимонопольной службы <125>. Следовательно, служба надзора за финансовыми рынками как специализированное ведомство в конечном итоге всегда сама принимает решения государственного характера <126>, соглашаясь с юридической оценкой, которую составил проверяющий, или давая иную правовую квалификацию выясненным фактам.
--------------------------------
<125>. BGE 130 II 351, 359.
<126> BGE 130 II 351, 359 (о Швейцарской банковской комиссии). См. также: Zulauf, Finanzmarktenforcement. S. 50.
b. Контрольная деятельность.
136. Согласно ст. 31 Закона о службе надзора за финансовыми рынками этот орган в случае нарушений финансового права поднадзорным институтом обязан восстановить надлежащее положение дел. Меры, которые может принять надзорный орган, перечислены в ст. 32 и след. Закона о службе надзора за финансовыми рынками. Анализ реализации таких мер образует предмет контрольной деятельности проверяющего. Реализация защитных мер, установленных нормами банковского конкурсного права, требует особенно тщательного контроля. Для этого, как правило, назначается проверяющий <127>.
--------------------------------
<127> EBK, Bankinsolvenzbericht, Bankinsolvenzbericht Situation in der Schweiz und auf internationaler Ebene. S. 13 (далее - EBK, Bankinsolvenzbericht).
137. Когда проверяющий контролирует правильность исполнения надзорной меры, он не обладает полномочиями на ее реализацию. В отличие от деятельности по выяснению ситуации, контрольные полномочия проверяющего реализуются выборочно, поскольку ненадлежащее положение дел уже установлено и соответствующие указания о его исправлении уже даны <128>.
--------------------------------
<128> Terlinden. S. 151.
c. Непосредственное вмешательство.
138. Если надзорная служба поручает проверяющему реализовать надзорные меры и вмешаться в коммерческую деятельность института, то ему предоставляются соответствующие права.
139. Для надзорного органа передача проверяющему полномочий на вмешательство в работу поднадзорного института - важный и гибкий инструмент защиты кредиторов. Поскольку проверяющий имеет право на непосредственное ознакомление с коммерческими операциями предприятия, он эффективнее, чем это сделала бы служба надзора за финансовыми рынками, может воспрепятствовать оттоку средств без каких бы то ни было задержек или предотвратить опасность сокрытия следов <129>.
--------------------------------
<129> Emmenegger. S. 6.
140. В распоряжении о назначении проверяющего определяются соответствующие полномочия и задачи по реализации надзорного предписания. Если проверяющему передаются полномочия органа поднадзорного института, то они охватывают все коммерческие операции данной организации <130>. Однако перечень полномочий может быть и дифференцированным.
--------------------------------
<130> EBK, Beauftragtenbericht. S. 20.
d. Защитные меры.
141. Цель назначения проверяющего в качестве защитной меры состоит, во-первых, в выяснении финансовой ситуации поднадзорного института, а во-вторых, в том, чтобы принять меры и дать распоряжения, позволяющие предотвратить ухудшение финансового положения. Служба надзора сопровождает назначение проверяющего другими мерами по защите кредиторов.
142. При принятии решения о назначении проверяющего в качестве защитной меры главную роль играют финансовые проблемы банка или торговца ценными бумагами. Иные нарушения надзорного законодательства, например, осуществление деятельности без разрешения, нарушение правил поведения на рынке или несоблюдение требований по организации и обеспечению ответственности, имеют второстепенное значение.
143. Проверяющий, назначенный в качестве защитной меры, должен прежде всего составить себе представление о финансовых обстоятельствах финансового института, попавшего в тяжелую ситуацию. Для этого требуется сотрудничество с соответствующим банком, его внутренней ревизионной комиссией, аудиторской компанией, а иногда также с собственниками и кредиторами. Затем проверяющий контролирует реализацию защитных мер, прежде всего указаний службы надзора за финансовыми рынками <131>. Наряду с этим он исполняет возложенные на него полномочия в рамках своего мандата <132>.
--------------------------------
<131> Botschaft BankG, BBl 2008 8081.
<132> EBK, Bankinsolvenzbericht. S. 13.
144. Если финансовому институту предоставляется рассрочка платежей, то проверяющий получает такие же указания, как внешний управляющий в соответствии с Законом о взыскании долгов и процедуре банкротства. В тех случаях, когда служба надзора за финансовыми рынками инициирует формальную процедуру санирования согласно ст. 28 и след. Закона о банках либо выносит решение об открытии процедуры банкротства, вместо проверяющего назначается уполномоченный по санированию или конкурсный управляющий. Как правило, при этом полномочия соответствующим образом меняются <133>. В результате уже полученная информация не пропадает, так что согласно точке зрения Федерального суда такая процедура соответствует принципу эффективности <134>. Считается, что проверяющий является оптимальным кандидатом для исполнения полномочий по ликвидации финансового института <135>.
--------------------------------
<133>
.
S. 132;
.
S. 7; EBK, Beauftragtenbericht. S. 8; Emmenegger. S. 9.
<134> BGE 132 II 382, первоначально не опубликованное обоснование 3.4 (напечатано в EBK, Bulletin 49/2006. S. 166, см. решение Федерального суда 2A.749/2005 от 25 апреля 2006 г.).
<135> EBK, Bulletin 33/1997. S. 33.
F. Порядок осуществления надзора и применения санкций
службой надзора за финансовыми рынками