II. Уголовные нормы, защищающие правила поведения на финансовом рынке

A. Уголовные санкции за инсайдерские злоупотребления

8. Положение об инсайдерских злоупотреблениях в ст. 161 Уголовного кодекса в нынешней редакции гласит:

Злоупотребление сведениями о конфиденциальных фактах

1. Приобретение членом правления, руководства, ревизионной комиссии или уполномоченным акционерного общества либо компании, контролирующей это общество, а также контролируемой этим обществом, сотрудником (служащим) государственных органов, лицом, выступающим в качестве помощника указанных должностных лиц, имущественной выгоды, а также предоставление такой выгоды третьим лицам путем использования сведений о конфиденциальном факте, обнародование которого окажет предсказуемое значительное влияние на биржевой или предбиржевой курс акций, иных ценных бумаг данного общества, в том числе бездокументарных, или опционов на его ценные бумаги, а также предоставление таких сведений третьим лицам наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом.

2. Получение сведений о таких фактах от одного из лиц, указанных в части 1, напрямую или опосредованно и злоупотребление этими сведениями в целях приобретения имущественных ценностей наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом.

3. ... [исключена]

4. Если запланировано объединение двух акционерных обществ, положения частей 1 и 2 применяются к обоим обществам.

5. Положения частей 1, 2 и 4 применяются соответствующим образом, если злоупотребление сведениями о конфиденциальном факте затрагивает сертификаты долевого участия, другие ценные бумаги, в том числе бездокументарные, или соответствующие опционы товарищества либо иностранного хозяйственного общества.

9. Норма, устанавливающая уголовные санкции за инсайдерские злоупотребления, не только защищает правила честного поведения на бирже, но также гарантирует равноправие инвесторов и требует от инсайдеров добросовестности в отношениях со своей компанией (BGE 118 Ib 456; BCE 1A.110/2002 от 26 ноября 2002 г.; Botschaft <2>, BBl 1985 II 71 и далее). При этом гарантии равноправия инвесторов имеют первостепенное значение (BGE 118 Ib 558). В январе 2010 г. Федеральный совет представил предварительный проект новой модели уголовных санкций за инсайдерские злоупотребления. Согласно этой модели в будущем добросовестность больше не будет являться предметом защиты в качестве правового блага <3>.

--------------------------------

<2> Botschaft vom 1. Mai 1985 die des Schweizerischen Strafgesetzbuches , BBl 1985 II 69 и далее.

<3> См.: www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/01634/index.html? lang=de.

10. Упрек, на который указывает выражение lex americana, связан с тем, что уголовные санкции за инсайдерские злоупотребления были введены после конфликта между органами юстиции Швейцарии и США в начале 1980-х гг. В США инсайдерская торговля была запрещена задолго до того, как осознание необходимости соответствующих санкций проникло в Европу. Американский орган биржевого надзора (комиссия по ценным бумагам и биржам) запросил сведения об операциях на биржах США у швейцарских банков, где хранились депозиты, связанные с подозрениями в инсайдерских нарушениях. Сославшись на банковскую тайну, банки отказались предоставить требуемые данные. Возможность оказания международной правовой помощи была исключена, поскольку рассматриваемое правонарушение не являлось наказуемым в обеих странах - на тот момент инсайдерская торговля в Швейцарии не преследовалась. Из-за этого американские власти пригрозили соответствующим банкам жесткими санкциями. Конфликт между комиссией по ценным бумагам и биржам США и Banca della Svizzera Italiana (BSI) позволяет понять, почему в банковских кругах вскоре стали раздаваться призывы к быстрому улаживанию спора. В суде Южного округа штата Нью-Йорк комиссия по ценным бумагам и биржам требовала взыскать с банка штраф в размере 50000 долл. США за каждый день, за который BSI отказывался предоставить данные о клиентах, предположительно совершавших инсайдерские манипуляции, а кроме того, запретить BSI доступ к американским рынкам ценных бумаг, конфисковать все активы и всю недвижимость банка в США и арестовать всех служащих, членов правления и прочих влиятельных лиц BSI в США <4>.

--------------------------------

<4> SEC v. Banca della Svizzera, 92 F.R.D. 111, 113 (S.D.N.Y. 1981).

11. Меморандум о взаимопонимании, подписанный правительствами Швейцарии и США <5>, а также Конвенция XVI банков - членов Швейцарского объединения банкиров <6> разрядили ситуацию в недостаточной мере, и поэтому была введена норма, предусматривающая уголовное преследование инсайдерских правонарушений. Эта норма вступила в силу в 1988 г.

--------------------------------

<5> См. перевод на немецкий язык: Nobel Peter, Praxis zum und privaten Bankenrecht der Schweiz, , Bern 1984, S. 131 и далее.

<6> См. перевод на немецкий язык: Wiegand Wolfgang, Zur Konvention XVI der Schweizerischen Bankiervereinigung, in: von Graffenried (Hrsg.): zum schweizerischen Bankenrecht, Bern 1987, S. 313 и далее.

12. При интерпретации ст. 161 Уголовного кодекса Федеральный суд осознанно опирался на историю его возникновения, связанную с США. Следовательно, выражение lex americana утверждено верховным судом (BGE 118 Ib 543, обоснование 3b). Но такое обозначение отнюдь не уменьшает обоснованность этой нормы.

13. Первоначально применение уголовных санкций за инсайдерскую торговлю предусматривалось при использовании информации не о любых событиях, влияющих на курс. Согласно прежней практике Федерального суда в отношении отмененного в настоящее время пункта 3 ст. 161 Уголовного кодекса через "игольное ушко" закона пропускались только особенно грубые злоупотребления при эмиссиях, слияниях и "аналогичных операциях сопоставимого масштаба". К последней группе относились только тяжелые нарушения, глубоко затрагивающие структуру баланса и акционерную структуру компании <7>. Из-за отсутствия "аналогии" с эмиссией или слиянием санкции не распространялись на резкие колебания курса, обусловленные "обычным" плохим положением дел (предупреждение об ухудшении прогнозов по прибыли) или введением революционного продукта (например, лекарства от СПИДа).

--------------------------------

<7> См.: BGE 118 Ib 547 = Pra 82 N 150; решение 1A.325/2000 от 5 марта 2000 г. и 2A.567/2002 от 15 апреля 2002 г.

14. 1 октября 2008 г. п. 3 ст. 161 был исключен. В результате ранее узкая сфера применения нормы значительно расширилась. Теперь запрет на инсайдерские манипуляции распространяется на все конфиденциальные факты, обнародование которых может серьезно повлиять на курс соответствующих ценных бумаг (см. п. 1 ст. 161 Уголовного кодекса; Botschaft Streichung Art. 161 Ziff. 3 StGB <8>, BBl 2007 444).

--------------------------------

<8> Botschaft vom 8. Dezember 2006 zur des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Streichung von Art. 161 Ziff. 3 StGB), BBl 2007 439 и далее.

15. В 2007 г. в обосновании к внедрению пересмотренных рекомендаций Целевой группы по финансовым мерам борьбы с отмыванием денег <9> были намечены дополнительные изменения к ст. 161 Уголовного кодекса. Однако они не были реализованы сразу же. Исключение п. 3 из ст. 161 Уголовного кодекса рассматривалось как необходимое быстрое решение. Остальные составляющие реформы все еще ждут воплощения. Чтобы уголовно наказуемую инсайдерскую торговлю (а также курсовые манипуляции согласно ст. 161bis Уголовного кодекса) можно было квалифицировать как предикативные преступления при отмывании денег, в настоящее время эти уголовные нормы пересматриваются <10>. Названные нарушения, совершенные при отягчающих обстоятельствах, должны квалифицироваться как преступления в соответствии со ст. 305bis Уголовного кодекса, которая в тяжком случае предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет (ранее максимальный срок составлял три года). В январе 2010 г. Федеральный совет, стремясь сблизить швейцарские нормы с европейскими и повысить эффективность уголовного преследования, подготовил предварительный проект, предусматривавший следующие изменения: включение запрета на инсайдерские манипуляции в Закон о биржах; расширение круга правонарушителей (например, включение в этот круг акционеров) и объектов преступления; отмена требования, согласно которому условием осуждения лица, воспользовавшегося информацией, является совершение предикативного преступления; введение наказуемости лиц, случайно получивших конфиденциальную информацию; передача федеральной прокуратуре полномочий по уголовному преследованию <11>.

--------------------------------

<9> Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action (GAFI), BBl 2007 6269 и далее.

<10> Условием ратификации Конвенции Совета Европы от 16 мая 2005 г. о борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма, а также о выявлении, аресте и конфискации доходов, полученных преступным путем (STE 198), также является квалификация инсайдерской торговли как предикативного преступления при отмывании денег.

<11> См.: Bericht des Bundesrates vom 18. Januar 2010 zur des Bundesgesetzes die und den Effektenhandel ( und Marktmissbrauch), S. 17 и далее, 36 и далее.

16. Помимо этого, регламент котировки Швейцарской биржи требует, чтобы эмитент информировал "рынок о значимых фактах, которые относятся к сфере его деятельности и могут повлиять на курс ценных бумаг, т.е. вызвать значительное изменение курсовой стоимости" (п. 1 ст. 53 регламента котировки). В таких случаях соответствующая компания обязана незамедлительно проинформировать участников рынка о значимом для курса событии, чтобы исключить тайные инсайдерские сделки ("моментальная публикация существенных сведений", см. об этом § 10, N 360 и далее). Исключения возможны тогда, когда факт или событие основаны на плане или решении эмитента (например, на плане поглощения) и обнародование информации может нанести ущерб законным интересам эмитента. Но при этом эмитент - во избежание инсайдерских манипуляций - обязан обеспечить полную конфиденциальность в отношении данного факта (ст. 54 регламента котировки).

17. Статья 161 Уголовного кодекса запрещает инсайдеру зарабатывать на информации о влияющих на курс событиях путем самостоятельных сделок с соответствующими котируемыми ценными бумагами или путем умышленной передачи сведений третьему лицу перед предстоящим изменением курса. Статья 161 Уголовного кодекса (пока) не запрещает инсайдеру передавать секретные сведения третьему лицу без умысла, если при этом не предполагается использование полученной информации. С другой стороны, та же статья запрещает получателю информации совершать собственные сделки, чтобы "превращать в деньги" сведения, умышленно переданные ему инсайдером.

18. Согласно практически единогласному мнению юристов получатель информации может быть осужден только в том случае, если инсайдер умышленно подал ему совет ("предикативное преступление"). Хотя при рассмотрении вопроса об оказании международной правовой помощи по делу Федеральный суд однозначно отказался от условия предикативного преступления (BGE 118 Ib 448), в деле SKA он снова изменил свою позицию (BGE 119 IV 38; использовано в BGE 2A.494/2004 от 17 ноября 2004 г.). Предоставить прямые доказательства того, что источником сведений для получателя информации выступил инсайдер (такими доказательствами могут быть, например, признания, свидетельские показания, письменные документы), удается лишь в очень редких случаях. Поэтому органы уголовного преследования, как правило, вынуждены искать косвенные подтверждения. Однако Федеральный суд отказывается признавать косвенные доказательства, если другие не-инсайдеры получили сведения законным путем и, следовательно, подозреваемый в нелегальном получении информации также мог воспользоваться законными источниками (BGE 119 IV 43). В настоящее время использование инсайдерских сведений, полученных случайно (например, услышанных в ресторане), не признается нарушением ст. 161 Уголовного кодекса (BGE 119 IV 43), хотя в таких случаях инвесторы, разумеется, оказываются в неравном положении (п. 4 ст. 44a предварительного проекта Закона о биржах и торговле ценными бумагами, подготовленного Федеральным советом в январе 2010 г., должен изменить такой порядок). Здесь становится очевидно, что ст. 161 Уголовного кодекса не является сегодня нормой, регулирующей собственно рынок капитала: она применяется только при определенных условиях, а именно тогда, когда инсайдер одновременно злоупотребил доверием своей компании. В ходе запланированного пересмотра законодательства добросовестность утратит статус защищаемого правового блага.

19. Возникает вопрос: может ли компания быть привлечена к субсидиарной ответственности, предусмотренной в ст. 102 Уголовного кодекса, если инсайдерская торговля осуществлялась в рамках коммерческой деятельности предприятия и в силу организационной структуры компании невозможно установить конкретное физическое лицо, ответственное за нарушение? Для банков и торговцев ценными бумагами инсайдерская торговля может рассматриваться как риск, сопутствующий их деятельности. Для защиты от этого риска необходимы специфические организационные меры (такие как "китайская стена", "ограничительные списки" и т.п.; см. правила поведения на рынке, установленные в Циркуляре службы надзора за финансовыми рынками FINMA-RS 2008/38, абзац 39 и далее). При привлечении предприятия только к субсидиарной ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 102 Уголовного кодекса, проблема заключается в том, что следственные органы должны доказать умышленное злоупотребление инсайдерской информацией со стороны неизвестных физических лиц, являющихся сотрудниками компании.

20. Юристы сходятся во мнении о том, что операции, совершенные на основании собственного плана (например, при поглощении сторонней компании), формально могут рассматриваться как инсайдерские злоупотребления, однако применение соответствующих санкций к таким операциям не соответствует смыслу и цели этой нормы. В этом контексте используется поговорка о том, что собственным инсайдером быть невозможно. Эта формула основывается, с одной стороны, на прагматическом подходе, согласно которому следует сохранить возможность тайных попыток поглощения сторонних компаний в рамках требований к раскрытию информации; с другой стороны, можно опереться на теоретическое обоснование, в соответствии с которым злоупотребление доверием со стороны инсайдера в отношении его компании, предусмотренное в ст. 161 Уголовного кодекса, отсутствует при совершении сделок самой компанией. Однако на практике четкие границы этой понятной формулы еще далеко не определены. В частности, нет ясности в вопросе о допустимости приобретения компанией собственных акций перед запланированным самой этой компанией событием, влияющим на курсовую стоимость (например, перед объявлением предложения об обратном выкупе). В предварительном проекте, который был подготовлен Федеральным советом в январе 2010 г., этот принцип приобретает статус законодательной нормы (см. п. 5 ст. 44a).

21. Статья, предусматривающая санкции за инсайдерские злоупотребления, действует с 1988 г., однако в Швейцарии до настоящего времени по этой статье было вынесено немного судебных решений, вступивших в силу <12>. Примером может служить решение Женевского суда по делу Cortaillod (1995 г.) <13>.

--------------------------------

<12> До 2007 г. по всей Швейцарии было принято 14 обвинительных решений по ст. 161 Уголовного кодекса, см.: www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/03/key/straftaten/haeu-figste_delikte.Dokument.83251.xls#'137-170'!A1. В кантоне Цюрих в период между 1 января 2005 г. и 24 февраля 2010 г. было издано два судебных приказа, в 18 случаях производство было прекращено, в 14 случаях суд отказался принимать решение, в одном случае производство было временно приостановлено.

<13> См.: Le Nouveau Quotidien от 11 апреля 1995 г., S. 12.

22. В 2005 г. генеральный директор аудиторской компании был осужден за злоупотребление инсайдерской информацией после того, как его компания консультировала зарегистрированное на бирже предприятие по поводу выкупа акций (ZR 104 [2005] N 72). Летом 2001 г. окружной суд Цюриха признал виновным директора банка (решение от 14 июня 2001 г., SJZ 97 [2001], S. 464 и далее), однако приговор был отменен верховным судом Цюриха. На основании описанных ограничений, предусмотренных в нормативных актах (прежняя узкая трактовка фактов, влияющих на курс акций; доказательство умышленного использования инсайдерских сведений как условие для осуждения получателя информации), многие предварительные расследования и уголовные дела были прекращены; в других случаях выносились оправдательные приговоры <14>. Кроме того, при слиянии или поглощении дополнительным условием обвинительного решения является наличие злого умысла. В неопубликованном приговоре от 27 июня 2001 г. верховный суд Цюриха обосновал оправдание бывшего финансового директора группы , в отношении которой возникло подозрение в инсайдерском злоупотреблении, тем, что на момент покупки опциона было неясно, на каких условиях произойдет поглощение и произойдет ли оно вообще. Следовательно, оснований твердо рассчитывать на курсовую прибыль не было. Суд принял во внимание и те обстоятельства, что обвиняемый проявлял скепсис в отношении поглощения, что сумма сделки была невысокой относительно его имущественного положения и что не было предпринято никаких попыток скрыть умысел. Другой оправдательный приговор был вынесен в отношении Мартина Эбнера (решение окружного суда Цюриха N DG020377 от 25 сентября 2003 г.). Окружной суд Цюриха не усмотрел инсайдерских злоупотреблений в действиях банкира. Эбнера обвиняли в том, что он продал акции Internationale Pirelli (SIP) на основании инсайдерской информации (относительно предстоящего объявления предложения об обратном выкупе со стороны Pirelli Luxemburg). Однако соответствующие инсайдерские сведения отсутствовали. Кроме того, информация о планируемом объявлении предложения об обратном выкупе вызвала рост курса акций SIP, в результате чего сделка по их продаже стала для Эбнера убыточной (отсутствие намерения обогатиться). Отрицалось также значимое воздействие конфиденциальной информации на курсовую стоимость. Таким образом, оправдательный приговор по делу Эбнера обусловлен не неточностью формулировок в статье об инсайдерских злоупотреблениях, а отсутствием основных элементов преступления, наличия которых требуют даже самые строгие нормы, действующие в других странах (см. ниже).

--------------------------------

<14> См.: решение окружного суда Цюриха от 31 октября 1990 г. по делу Royal Trust: Nobel Peter, Aktienrechtliche Entscheide, 2. Aufl., Bern 1991, S. 367 и далее, и решение верховного суда Цюриха SJZ 88 (1992), S. 170 и далее; решения по делу SKA: ZR (1992/93), N 34 и BGE 119 IV 38.

23. Приведенное ниже сопоставление четырех национальных норм, предусматривающих санкции за инсайдерские злоупотребления (норм США, Великобритании, Германии и Швейцарии), показывает, что швейцарская статья имеет наиболее узкую область применения.

24. В США запрет на незаконные инсайдерские операции содержится в законах и в сопроводительных нормативных актах, а также фиксируется в прецедентном праве, которое играет важную роль при интерпретации и применении юридических требований. Хотя ранее за соблюдением положений, касающихся инсайдерской торговли, в общих случаях следила только американская комиссия по ценным бумагам и биржам, законы, регулирующие оборот ценных бумаг, при нарушении уголовных норм предоставляли правоприменительные полномочия министерству юстиции США. В прошлом министерство юстиции реализовывало такие полномочия редко, однако со временем оно постепенно усилило работу в этом направлении - в частности, в 1980-е гг., когда общественное внимание к "беловоротничковым преступлениям" спровоцировало активное судебное преследование мошенничества с ценными бумагами <15>.

--------------------------------

<15> Steven Brody, "Criminal Insider Trading: Prosecution, Legislation and Justification," Stanford University Law School, октябрь 2009 г., http://works.bepress.com/steven_brody/1/, p. 3 (дата последнего посещения: 18 января 2012 г.).

25. В США рассмотрение инсайдерских правонарушений в уголовных и гражданских судах основывается на аналогичной регулятивной модели. Наиболее важные в этом отношении законодательные нормы содержатся в ст. 16(b) <16> и в правиле 10(b)-5 <17> Закона о ценных бумагах и биржах 1934 г.: инсайдер может быть привлечен к ответственности в том случае, если торговля ценными бумагами осуществляется на основании "важной закрытой информации с заведомым нарушением обязанностей" <18>. Поскольку законодательная основа таких разбирательств является в значительной мере единой, определение типа разбирательства (гражданское, уголовное или и гражданское, и уголовное) зависит от контекста правонарушения. Наличие отягчающих обстоятельств, таких как большое количество соучастников, весомость правонарушения или значительный объем полученной выгоды, увеличивает вероятность уголовного преследования. Уголовные дела предполагают злой умысел обвиняемого, в то время как для административных достаточно халатности <19>.

--------------------------------

<16> Кодекс Соединенных Штатов, раздел 15, § 78p(b).

<17> Свод федеральных нормативных актов, раздел 17, 240.10b-5.

<18> Douglas Rappaport et. al., "When is Insider Trading Subject to Criminal Prosecution?", New York Law Journal, Securities Litigation Regulation, 07.07.08, p. 2.

<19> Там же, p. 2, где цитируется § 78 и далее (a) раздела 15 Кодекса Соединенных Штатов и решение по делу US v. Cassese, 428 F3d 92, 98 (2nd Cir., 2005).

26. Статья 16(b) Закона о ценных бумагах и биржах запрещает менеджерам и директорам, а также владельцам 10% акций получать прибыль от торговли "любыми долевыми ценными бумагами" эмитента в течение 6-месячного периода. Согласно Закону такая прибыль должна быть возвращена эмитенту <20>. Статья 10(b) запрещает мошенничество, связанное с торговлей ценными бумагами, и в связи с этим указывает:

--------------------------------

<20> Кодекс Соединенных Штатов, раздел 15, § 78p(b).

"Запрещается прямо или косвенно, используя любые способы или инструменты торговли между штатами, или почтовую корреспонденцию, или любые инструменты любой национальной фондовой биржи,

(b) применять в связи с торговлей любыми ценными бумагами, зарегистрированными или не зарегистрированными на национальной фондовой бирже ..., приемы манипулирования или введения в заблуждение, противоречащие правилам и инструкциям, которые комиссия устанавливает в качестве необходимых или целесообразных для соблюдения общественных интересов или для защиты инвесторов... " <21>.

--------------------------------

<21> Кодекс Соединенных Штатов, раздел 15, § 78j(b).

27. Правило 10b-5, опубликованное комиссией по ценным бумагам и биржам в 1942 г., считается основой современных норм по инсайдерской торговле. В нем, в частности, говорится:

"Запрещается прямо или косвенно, используя любые способы или инструменты торговли между штатами, или почтовую корреспонденцию, или любые инструменты любой национальной фондовой биржи...

(b) сообщать ложную информацию о существенных фактах или не сообщать существенную информацию в заявлениях, которых требуют обстоятельства, вводя тем самым адресата в заблуждение, или

(c) участвовать в любых действиях, видах деятельности или бизнес-стратегиях, которые являются или могут являться мошенническими либо обманными в отношении какого-либо лица в связи с торговлей ценными бумагами" <22>.

--------------------------------

<22> Свод федеральных нормативных актов, раздел 17, § 240.10b-5.

28. Комиссии по ценным бумагами и биржам потребовалось время до 1961 г., чтобы привести нормы, устанавливающие ответственность за инсайдерские операции, в соответствие с названным Законом <23>. Позднее, в 2000 г., в правило (b) были введены дополнительные положения, отразившие важные тенденции в системе регулирования. Цель этих изменений заключалась в том, чтобы устранить целый ряд юридических противоречий. Следует отметить правила 10b5-1 и 10b5-2 <24>. Согласно правилу 10b5-1 лицо считается действовавшим на основе существенной закрытой информации, если оно располагало такой информацией на момент покупки или продажи. Эта норма предусматривает также дополнительные защитные меры и исключения, касающиеся ответственности, и позволяет осуществлять торговлю в определенных ситуациях. Правило 10b5-2 содержит среди прочего требование, согласно которому лицо, получившее секретную информацию при определенных условиях, обязано хранить ее в тайне под страхом санкций, установленных за инсайдерскую торговлю <25>.

--------------------------------

<23> См. в связи с делом Cady, Roberts & Co., 40 S.E.C. 907 (1961).

<24> Свод федеральных нормативных актов, раздел 17, § 240.10b5-1 (2009); Свод федеральных нормативных актов, раздел 17, § 240.10b5-2 (2009).

<25> 17 Cf., SEC Final Rule: Selective Disclosure and Insider Trading, Release Nos. 33-7881, 34-43154, IC-24599, File N S7-31-99, http://www.sec.gov/rules/final/33-7881.htm (дата последнего посещения - 22 февраля 2012 г.).

28a. В американской судебной практике сформировалось три различных варианта обоснования такого мошенничества: "теория равного доступа" ("equal access theory" <26>), "теория обязанностей доверенного лица" ("fiduciary duty theory" <27>) и "теория незаконного присвоения собственности" ("misappropriation theory" <28>). Кратко рассмотрим несколько примеров, иллюстрирующих эти теории, чтобы понять модель ответственности за инсайдерские операции, принятую в законодательстве США (при этом, однако, необходимо учесть, что за прошедшие годы в законы был внесен целый ряд изменений для устранения пробелов и проблем интерпретации) <29>.

--------------------------------

<26> Cady, Roberts & Co., 40 SEC 907 (1961); SEC v. Texas Gulf Sulpher Co, 401 F 2d 833 (2d Cir 1968), cert. Denied, 394 US 936 (1969); United States v. Chiarella 588 F 2d 1358 (2d Cir 1978) rev'd., 445 US 222 (1980).

<27> United States v. Chiarellla 588 F 2d 1358 (2d Cir 1978) rev'd., 445 US 222 (1980); Dirks v. SEC, 463 US 646 (1983).

<28> SEC v. Musella 748 F. Supp. 1028 (S.D.N.Y. 1989), aff'd., 898 F 2d 138 (2d Cir), cert. Denied, 498 US 816, 111 S Ct 57 (1990); US v. O'Hagan, 521 US 642 (1997); см. также: SEC v. Yun, 327 F 3d 1263 (11th Cir 2003) (Теория незаконного присвоения рассматривается ниже).

<29> Stephan M. Bainbridge, "An Overview of US Insider Trading Law: Lessons fort he EU?", UCLA School of Law, Law and Economics Research Paper Series, Research Paper 05-5 (2004), p. 1 и далее.

28b. Ранее в прецедентных случаях запрет на инсайдерскую торговлю основывался на правиле, согласно которому получатель конфиденциальной информации должен либо обнародовать ее, либо воздержаться от ее применения ("disclose or abstain"). Фундаментом здесь является модель "равного доступа" инвесторов к существенной закрытой информации <30>. Лица, располагающие такими сведениями, обязаны либо обнародовать их перед совершением операций на основе этих данных, либо отказаться от торговли соответствующими акциями. Такая обязанность распространяется на "любое лицо, владеющее существенной инсайдерской информацией" <31>. Если потенциальный трейдер несет фидуциарные обязанности, препятствующие раскрытию данных, у него не остается иного выбора, кроме как воздержаться от их использования. В решении, вынесенном в 1978 г., Верховный суд США отверг прежнее правило, возлагающее эту обязанность на "любое лицо", располагающее существенной инсайдерской информацией. По мнению Суда, сам по себе факт владения конфиденциальными данными недостаточен: инсайдер может быть привлечен к ответственности только в том случае, если он является доверенным лицом <32>. Позднее, в 1983 г., Верховный суд принял решение, распространяющее ответственность на тех, кто сообщает инсайдерскую информацию трейдеру; ответственность получателя информации возникает в том случае, если сообщивший ее нарушил фидуциарные обязанности фактом сообщения сведений и прямо или опосредованно получил от этого выгоду <33>.

--------------------------------

<30> SEC v. Texas Gulf Sulpher Co., (1968).

<31> Там же, p. 848.

<32> Chiarella v. US, (1978), supra note 18, p. 228.

<33> Dirks v. SEC, (1983), supra note 19.

28c. Следует упомянуть также введенное комиссией правило 14e-3 <34>, запрещающее инсайдерам - сотрудникам компаний, планирующих поглощение или ожидающих поглощения, раскрывать конфиденциальную информацию о тендерных предложениях лицам, "способным" нарушить нормы путем осуществления торговых операций на основе этих сведений <35>. Хотя предусмотрен ряд исключений, это правило имеет важное значение, поскольку оно направлено против раскрытия информации лицами, не связанными с эмитентом. В отличие от других правил правило 14e-3 предусматривает санкции даже в том случае, если не нарушаются фидуциарные обязанности и лицо, раскрывающее сведения, не получает выгоды <36>.

--------------------------------

<34> Правило комиссии по ценным бумагам и биржам 14e-3; Свод федеральных нормативных актов, раздел 17, часть 240; 45 Fed Reg. 60410 (12 сентября 1980 г.).

<35> Правило комиссии по ценным бумагам и биржам 14e-3(d)(1); Свод федеральных нормативных актов, раздел 17, часть 240; 45 Fed Reg. 60410 (12 сентября 1980 г.).

<36> Matthew Barbabella, Daniel Cohen, Alex Kardon, Peter Molk, Insider Trading in Congress: The Need for Regulation, 9 J. Bus. & Sec. L. 199 (2009), p. 212.

28d. В Законе о санкциях против инсайдерской торговли 1984 г. (15 USC 78 u(d)(2)(Supp V 1987) и в Законе о мерах против инсайдерской торговли и мошенничества с ценными бумагами 1988 г. (ITS-FEA; Pub Law N 100-107, 102 Stat 4677 (1988)) зафиксирован ряд дополнительных норм, касающихся предотвращения и преследования инсайдерских сделок. На основании этих нормативных актов комиссия по ценным бумагам и биржам может подавать гражданские иски в суды американских штатов в связи с инсайдерской торговлей, требуя взыскать денежные штрафы в размере, "максимум в три раза превышающем сумму незаконно полученной прибыли или незаконно предотвращенного убытка" <37>.

--------------------------------

<37> См.: заявление комиссии по ценным бумагам и биржам об инсайдерской торговле перед комитетом Сената США по правовым системам от 26 сентября 2006 г. (пересмотрено 5 октября 2006 г.): www.sec.gov/news/testimony/2006/ts092606lct.htm (дата последнего посещения - 20 февраля 2012 г.).

28e. В 1997 г. Верховный суд рассматривал иск США к Дж. Х. О'Хегану <38>. Это разбирательство положило начало теории незаконного присвоения собственности, по-новому трактовавшей ответственность за нарушение правила 10b-5. Эта теория возлагает ответственность на лиц, которые незаконно присваивают информацию, принадлежащую работодателю, и на основе такой информации ведут торговлю ценными бумагами. Здесь жертвой мошенничества уже является не акционер компании, зарегистрированной на бирже, а источник информации; ответственность возникает в том случае, если трейдер или лицо, передавшее сведения третьим лицам, нарушает свои обязанности перед источником информации <39>. Решение по этому делу, вошедшее в корпус действующего права, оставило открытым ряд вопросов. Некоторые из них были разрешены в более поздних судебных постановлениях, другие же по-прежнему вызывают затруднения при правоприменении в этой сфере <40>.

--------------------------------

<38> US v. O'Hagan, (1997).

<39> Там же, pp. 652 - 653.

<40> Некоторые из этих прецедентных дел описаны ниже; подробный анализ см.: David T. Cohen, "Old Rule, New Theory: Revising the Personal Benefit Requirement for Tipper/Tippee Liability Under the Misappropriation Theory of Insider Trading," 47 Boston College Law Review 547 (2006), pp. 550 - 551.

28f. Позднее комиссия по ценным бумагами и биржам разработала норму, призванную устранить законодательный пробел, касающийся обнародования сведений открытыми акционерными компаниями. Правила раскрытия информации <41>, введенные 15 августа 2000 г., требуют, чтобы все инвесторы получали одинаковые данные, и запрещают практиковавшееся ранее избирательное раскрытие информации. В этих правилах говорится: "Если эмитент раскрывает существенную закрытую информацию определенным физическим лицам или организациям - профессионалам фондового рынка, например биржевым аналитикам или владельцам ценных бумаг эмитента, которые могут вести торговые операции на основе этих сведений, эмитент должен сделать эту информацию общедоступной" <42>.

--------------------------------

<41> Свод федеральных нормативных актов, раздел 17, 243.100-243.103; полный текст Правил раскрытия информации размещен в Интернете по адресу http://taft.law.uc.edu/CCL/regFD/index.html (дата последнего посещения - 20 сентября 2011 г.).

<42> Fair Disclosure, Regulation FD, Securities and Exchange Commission, http://www.sec.gov/answers/regfd.htm; см.: анализ последствий, к которым привело введение этой нормы: P. Griffin, D. Lont and B. Segal, Enforcement and Disclosure under Regulation FD, An Empirical Analysis, UC Davis School of Management Research Paper No 05-10 (2010).

28g. Наконец, согласно Закону Сарбейнса-Оксли от 30 июля 2002 г. <43> информация о проведенных инсайдерами легальных сделках с ценными бумагами должна быть обнародована в течение двух рабочих дней после их совершения (ст. 403). При этом инсайдерами считаются руководящие сотрудники и акционеры, владеющие более чем 10% всех акций. Эта норма еще более ужесточила требования в сравнении с Законом о ценных бумагах и биржах. Жесткие позиции американских законодателей в этом вопросе объясняются тем, что в американском мышлении очень важную роль играют публичное привлечение капитала, а тем самым и биржа как институт "демократического и общедоступного" собирания капитала и обмена капиталом. Этот механизм объединяет в себе идеалы бережливости, индивидуальных гарантий, инвестирования и эффективности в будущем. Тот, кто манипулирует этими идеалами, в определенной мере играет судьбой нации.

--------------------------------

<43> The Sarbanes-Oxley Act (of 2002), July 30, 2002, Pub. L. N 107-204, 116 Stat. 745 (2002), H.R.3763.

28h. В последние годы комиссия по ценным бумагам и биржам предпринимает все более активные усилия по реализации запрета на инсайдерские сделки. Работа по борьбе с ними стала более эффективной, в частности, благодаря созданию так называемой "внутренней контрольной структуры". Она состояла из дознавателей, являющихся сотрудниками службы регулирования финансового сектора (Financial Industry Regulatory Authority), службы регулирования и надзора в сфере сделок с ценными бумагами (Options Regulatory Surveillance Authority), службы контроля NYSE (NYSE Regulation), а также комиссии по ценным бумагам и биржам. Эта структура занималась выявлением групп, зарабатывающих инсайдерскими сделками <44>.

--------------------------------

<44> См. SEC Actions, Part V: SEC Enforcement Trends and Priorities 2008 - Insider Trading: http://www.secactions.com/?p=356 (дата последнего посещения - 23 января 2012 г.).

28i. Необходимо упомянуть целый ряд недавних случаев принудительного исполнения по инициативе комиссии по ценным бумагам и биржам, в частности, те из них, которые потребовали расширить теорию незаконного присвоения собственности. Например, в 2008 г. комиссия обвинила Т. Тэлбота, члена правления корпорации, в злоупотреблении существенными инсайдерскими сведениями, которые он получил на заседании правления. Речь шла об объявлении предложения о поглощении. Апелляционный суд Девятого округа постановил, что хотя этот член правления и не имел обязанностей по отношению к целевой компании, тем не менее в отношении собственной компании он нарушил обязанность соблюдать конфиденциальность, поскольку (раньше запланированного события) получил выгоду от покупки акций целевой компании <45>. Суд обосновал приговор тем, что директора обязаны хранить в тайне всю существенную конфиденциальную информацию, которую они получают в качестве членов правления. Использование такой информации с целью личного обогащения является нарушением обязанностей.

--------------------------------

<45> Директор не был инсайдером целевой компании, и потому классические нормы, касающиеся инсайдерской торговли, на него не распространялись; однако суд посчитал, что, поскольку фактическим источником информации послужила компания, с которой он находился в фидуциарных отношениях, имело место "незаконное присвоение" этих сведений при их использовании в целях личной выгоды.

28j. В контексте теории незаконного присвоения следует упомянуть иск комиссии по ценным бумагам и биржам против Марка Кьюбена <46>. В этом деле возник вопрос об ответственности за инсайдерские операции в следующей ситуации: акционер продал принадлежавшие ему акции, узнав от руководителя своей компании о предложении сделать частные инвестиции в публичные компании (PIPE), хотя пообещал сохранить эти сведения в тайне. Окружной суд штата Техас не нашел здесь нарушений запрета на инсайдерские сделки, поскольку обещание ответчика сохранить конфиденциальность информации не содержало особого соглашения о том, что он не будет продавать собственные акции с опорой на эти сведения. При рассмотрении апелляционной жалобы суд Пятого округа постановил, что обещание ответчика подразумевало отказ от акций до объявления предложения и, следовательно, иск был необоснованно отклонен судом низшей инстанции <47>. Это решение вызвало критику; в частности, отмечалось, что оно предоставляет комиссии по ценным бумагам и биржам слишком большую свободу преследования предполагаемых правонарушений на недостаточно очевидных основаниях <48>.

--------------------------------

<46> SEC v. Cuban, 634 F. Supp. 2d 713 (N.D. Tex. 2009).

<47> SEC v. Cuban, 620 F. 3d 551, Fed Sec. L. Rep. P. 95, 864 ( Cir. Tex.), Sept. 21, 2010 (No 09-10996). (Суд Пятого округа отменил решение суда низшей инстанции и направил дело на повторное рассмотрение.) См. также: Milbank Tweed Hadley & McCloy, LLP, Litigation, Shareholder's Promise to Keep PIPE Offering Information Confidential, Circuit Reinstates SEC Insider Trading Case against Mark Cuban.

<48> См.: Anthony Michael Sabino and Michael A. Sabino, From Chiarella to Cuban: The Continuing Evolution of the Law of Insider Trading, 16 Fordham J. Corp & Fin L. 673, (2011), p. 740.

28k. В Соединенных Штатах предпринимаются активные усилия по повышению эффективности запрета на инсайдерскую торговлю. Одним из важных шагов в этом направлении стало соглашение между службой регулирования финансового сектора, службой контроля NYSE и десятью биржами США. Соглашение было призвано укрепить контроль, а также оптимизировать механизмы расследования и применения санкций в случае инсайдерской торговли ценными бумагами, приносящими доход в виде дивидендов <49>. Этот нормативный акт вступил в силу 20 октября 2008 г. В целях повышения защиты прав кредиторов в нем проводится разделение сфер ответственности по выявлению инсайдерских злоупотреблений: служба регулирования финансового сектора занимается акциями, которые котируются на Amex и NASDAQ; служба контроля NYSE следит за акциями, котирующимися на Нью-Йоркской фондовой бирже и NYSE Arca (при этом не имеет значения, из какой точки Соединенных Штатов ведется торговля). Таким образом, распределение ответственности за выявление инсайдерских манипуляций стало более рациональным: теперь решающее значение имеет то, на какой бирже торгуются акции, а не место, где проводятся операции <50>. Это соглашение встретило положительные отклики: согласно статистике NYSE, оно позволило более эффективно выявлять инсайдерские злоупотребления <51>. Уже в 2009 г. нагрузка на службу регулирования финансового сектора значительно увеличилась. По многим искам были приняты решения о наложении высоких штрафов <52>.

--------------------------------

<49> "Agreement for the Allocation of Regulatory Responsibility of Surveillance, Investigation and Enforcement for Insider Trading pursuant to § 17 (d) of the Securities Exchange Act of 1934, 15 U.S.C. § 78q (d), and Rule 172-2 thereunder". Соглашение было направлено в комиссию по ценным бумагам и биржам 12 августа 2008 г. на основании ст. 17(d) Закона о ценных бумагах и биржах 1934 г. и правила 17d-2; 20 октября 2008 г. оно вступило в силу (SEC Release N 34-58818; File N 4-569). Его участниками являются следующие биржи: American Stock Exchange LLC, Boston Stock Exchange, INC., CBOE Stock Exchange, LLC, Chicago Stock Exchange, Inc., Financial Industry Regulatory Authority, Inc., International Securities Exchange, LLC, The NASDAQ Stock Market LLC, National Stock Exchange, Inc., New York Stock Exchange, Inc., NYSE Arca Inc., NYSE Regulation, Inc. и Philadelphia Stock Exchange, Inc.

<50> Этот план предусматривает решение проблемы, с которой сталкивается трейдер, являющийся членом нескольких саморегулирующихся организаций и потому одновременно участвующий в нескольких параллельных расследованиях в связи с одними и теми же действиями. См.: Ivan B. Knauer, Esq., "Proposed SEC Rule Would Streamline Insider Trading Surveillance, Investigation and Enforcement", Securities Enforcement Alert, Pepper Hamilton LLP; см. также: SEC Release N 34-58350 (от 13 августа 2008 г.).

<51> SECACTIONS, Part IV: SEC Enforcement Trends, 2009: Insider Trading: http://www.secactions.com/?p=960&print=1, p. 1 (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.).

<52> См. также: 2009 Year in Review: SEC and SRO Selected Enforcement Cases and Developments regarding Broker-Dealers, www.morganlewis.com/pubs/SecuritiesLF_2009YearInReview_28jan.10pdf.

28l. Согласно общепринятому взгляду в области инсайдерской торговли исполнительные иски против хеджевых фондов предоставляют комиссии по ценным бумагам и биржам инструменты контроля и регулирования этих фондов, в отношении которых комиссия выполняет только ревизионно-надзорные функции (хотя сегодня обсуждаются дополнительные нормы в этой сфере) <53>. Здесь следует упомянуть иск комиссии по ценным бумагам и биржам от 16 октября 2009 г., по которому федеральная прокуратура возбудила уголовное дело: нью-йоркский миллиардер Радж Раджаратнам и принадлежащая ему компания Galleon Group, консультировавшая хеджевые фонды, обвинялись (среди прочего) в нарушении запрета на инсайдерские сделки в форме участия в обширной системе, позволившей получить незаконные доходы в размере нескольких миллионов долларов США <54>. Другие пересмотренные иски по нарушениям инсайдерских норм были поданы в ноябре 2009 г. и январе 2010 г. В них речь идет о незаконном обогащении или избежании убытков в размере, превышающем 52 млн. долл. США <55>. Обвиняемые образовали широкую сеть источников и получателей информации (куда входили дилеры и консультанты хеджевых фондов), которые, как предполагается, обменивались конфиденциальными сведениями о прибыли предприятий и переговорах различных компаний о слиянии. На сегодняшний день это крупнейший иск по факту инсайдерской торговли на Уолл-стрит <56>. Хотя с некоторыми из обвиняемых были заключены мировые соглашения, процесс еще не завершен <57>. 11 мая 2011 г. Р. Раджаратнам был признан виновным по 14 эпизодам преступного сговора и мошенничества с ценными бумагами и признал свою вину, как это сделали ранее некоторые из остальных обвиняемых по делу (в общей сложности - 22 человека) <58>. 13 октября 2011 г. Раджаратнам был приговорен к 11 годам лишения свободы - это наказание стало самым суровым по делам об инсайдерских злоупотреблениях <59>.

--------------------------------

<53> См.: Andrew J. Donahue, Director, SEC Division of Investor Management, "Regulating Hedge Funds and other Private Investment Pools" (3 февраля 2010 г.): http://www.sec.gov/news/speech/2010/spch021910ajd.htm (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.).

<54> SEC v. Galleon Management, LP, Raj Rajaratnam et al., Civil Action N 09-CV-8811 (SDNY) (JSR), 16.10.09. См.: обзор аналогичных разбирательств ("Galleon-related") за 2009 г.: Morgan Lewis, 2009 Year in Review: SEC and SRO, Selected Enforcement Cases and Developments Regarding Broker-Dealers, pages 19-29, http://www.morganlewis.com/pubs/LIT_SECandSROYearlyReviewWP_Jan2010.pdf. (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.).

<55> U.S: SEC Litigation Release N 21397 / January 29, 2010, SEC v. Galleon Management LP, et al., Civil Action N 09-CV-8811 (SDNY): http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2010/lr21397.htm (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.).

<56> David Glovin, Bob Van Voris and Patricia Hurtado, "Rajaratnam Jury Candidates Ask 'Lloyd Who?' on Insider Trial's First Day": http://www.bloomberg.com/news/2011-03-08/rajaratnam-trial-brings-early-defense-victory-and-a-question-lloyd-who-.html (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.).

<57> SEC v. Galleon Management LP et al., SEC News Digest, Issue 2010-19, January 29, 2010. http://www.sec.gov/news/digest/2010/dig012910.htm (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.).

<58> "Raj Rajaratnam - Galleon Group Founder Convicted in Insider Trading Case", New York Times, September 11, 2011: http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/people/r/raj_rajaratnam/index.html?inline=nyt-per (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.). На момент написания этого текста вынесение приговора было назначено на 13 октября 2011 г., "Sentencing of Insider Trader Delayed", 21 сентября 2011 г., Yahoo News, http://news.yahoo.com/sentencing-insider-trader-rajaratnam-delayed-230558883.htm.

<59> Trader Draws Record Sentence, Rajaratnam Slapped With 11-Year Prison Term for Orchestrating Insider Scheme, Wall Street Journal, October 14, 2011, http://online.wsj.com/article/SB10001424052970203914304576627191081876286.html (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.).

28m. Несмотря на постоянные нововведения в нормативных актах, направленных на борьбу с инсайдерской торговлей, основной запрет по-прежнему касается торговых операций на основе закрытой информации, которая не была обнародована. Инсайдеры и обозначенные в законодательстве третьи лица не должны вести торговлю с опорой на такие сведения и не вправе передавать их другим. Нарушение этих требований влечет за собой жесткие санкции <60>. Тем не менее необходимо постоянно следить за всеми новыми тенденциями в этой сфере, поскольку этот комплексный круг вопросов играет важную роль при разработке и адаптации законодательных, административных и юридических механизмов.

--------------------------------

<60> См.: хороший краткий обзор гражданских и уголовных санкций по состоянию на конец 2010 г.: "Insider Trading, Year End Review", Morrison and Foerster (2010): http://www.mofo.com/files/Up-loads/Images/110223-Insider-Trading-2010-Review.pdf (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.), pp. 11 - 12; см. также: Mark K. Schonfeld, Gibson, Dunn & Crutcher LLP, "2010 Year-End Securities Enforcement Update", The Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, February 5, 2011: http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2011/02/05/2010-year-end-securities-enforcement-update/ (дата последнего посещения - 23 февраля 2012 г.), pp. 7 и далее.

29. В Великобритании для борьбы с инсайдерской торговлей используется "надзорная" <61> норма противодействия рыночным злоупотреблениям ("market-abuse", см. ст. 118 и далее британского Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.), а также нормы уголовного права (ч. V ст. 52 и далее Закона об уголовном правосудии 1993 г.). В силу Директивы о злоупотреблениях на рынке (Директива 2003/6/ЕС Европейского парламента и Совета от 28 января 2003 г. об инсайдерских сделках и манипулировании рынком, § 5, п. 156 и далее) режим противодействия рыночным злоупотреблениям и ст. 118 привели к значительным изменениям в 2005 г. До реализации требований европейской Директивы о злоупотреблениях на рынке британские нормы, как и американские, основывались на широкой трактовке рыночных злоупотреблений: запрещенные действия описывались в статье общего характера (ст. 118 (2) Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.), в явной форме предусматривался ряд оправданных исключений (согласно ст. 118 (8)). Опираясь на положения ст. 119 Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г., управление по финансовому регулированию и надзору разработало Кодекс поведения на рынке (Code of Market Conduct), который входит в так называемый "сборник правил" этой службы (FSA Handbook) <62>. Кодекс поведения на рынке содержит детальные критерии рыночных злоупотреблений и перечень факторов, которые, по мнению управления по финансовому регулированию и надзору, следует учитывать при решении вопроса о наличии нарушения в конкретном случае (ст. 119 (2) Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.). Следует упомянуть пересмотренный Регламент предоставления и распространения информации-2008, который также обеспечивает реализацию положений европейской Директивы о рыночных злоупотреблениях. Хотя контроль за соблюдением Регламента осуществляют британские надзорные органы, его положения распространяются на всех эмитентов, чьи акции торгуются на одной из бирж Великобритании. Регламент содержит правила обнародования инсайдерских сведений, которыми располагают эмитенты, и правила соответствующего контроля (сюда входят и так называемые "списки инсайдеров", см. п. 2.8), а также определяет порядок раскрытия данных об операциях, совершенных менеджерами компаний-эмитентов (п. 3.1). Согласно опросам, которые провело управление по финансовому регулированию и надзору, в последние годы при приобретении котирующихся на бирже предприятий в 25 - 32% случаев происходили значительные колебания курса. Управление отреагировало на эти данные: в последнее время оно серьезно усилило борьбу с инсайдерской торговлей, был повышен годовой бюджет ведомства, увеличилось количество сотрудников. Было проведено несколько скоординированных волн арестов с домашними обысками, выносились приговоры о лишении свободы (например, на 21 месяц - за инсайдерскую торговлю, принесшую прибыль в размере 104000 фунтов стерлингов).

--------------------------------

<61> Эта норма относится к гражданскому праву в британском понимании ("civil law").

<62> www.fsa.gov.uk/Pages/handbook.

30. В Германии наказание за инсайдерскую торговлю было введено только в рамках запоздавшей реализации требований прежней европейской Директивы - в ст. 12 и следующих Закона о торговле ценными бумагами 1994 г. <63>; соответствующая норма является частью Второго закона о поддержке финансовых рынков <64>. Основное значение имеет формулировка запрета на инсайдерскую торговлю в ст. 14 этого Закона: запрет распространяется на всех, кто располагает инсайдерской информацией, - независимо от того, является ли данное лицо "первичным" или "вторичным" инсайдером. Однако различие между инсайдерами "первичными" (т.е. имеющими непосредственный доступ к инсайдерским сведениям или получившими их в результате подготовки либо совершения наказуемого деяния) и "вторичными" (т.е. теми, кто не является первичным инсайдером, но знаком с инсайдерскими сведениями) имеет значение при определении санкций - лишение свободы (согласно п. 1 § 38 Закона о торговле ценными бумагами) или штраф (согласно подп. 3 и 4 п. 2 § 39). Подпункт 1 п. 1 § 14 запрещает покупать и продавать ценные бумаги с опорой на инсайдерскую информацию. Собственно "использование" такой информации в субъективном отношении критерием не является. Норма не учитывает и факт получения прибыли: для ее применения достаточным является заключение обязательственной сделки. Инсайдерам запрещается также передавать сведения другим лицам, давать им рекомендации или побуждать к совершению каких-либо действий (подпункты 12 и 3 п. 1 § 14). В вопросе о том, какие факты считать влияющими на курс акций, принята следующая трактовка: "инсайдерская информация" - это конкретные сведения об обстоятельствах, которые неизвестны широкой публике, касаются одного или нескольких эмитентов ценных бумаг или самих ценных бумаг и которые в случае их обнародования могут оказать значительное воздействие на биржевую или рыночную стоимость ценных бумаг (п. 1 § 13). Критерии значительного воздействия на биржевую или рыночную стоимость ценных бумаг определяются с опорой на субъективный подход: такое воздействие предполагается в случае, если бы разумный инвестор учел соответствующую информацию при принятии инвестиционного решения. Наконец, согласно п. 3 предложения 1 § 12 немецкий Закон о торговле ценными бумагами распространяется и на производные инструменты, если их стоимость непосредственно или опосредованно зависит от финансовых инструментов, указанных в п. 1 или п. 2 предложения 1 § 12. При этом не имеет значения, зарегистрированы ли такие инструменты на какой-либо бирже. Явное исключение из запрета на инсайдерскую торговлю составляет торговля собственными акциями в рамках программ обратного выкупа и мер, призванных стабилизировать стоимость финансовых инструментов, если такие действия не противоречат Постановлению ЕС N 2273/2003 <65> (п. 2 § 14 Закона о торговле ценными бумагами).

--------------------------------

<63> Закон о торговле ценными бумагами от 26 июля 1994 г. (Германия).

<64> Закон о торговле ценными бумагами и изменении правовых норм, касающихся биржи и ценных бумаг (Второй закон о поддержке финансовых рынков) от 26 июля 1994 г., BGBl. I 1994, S. 1749.

<65> Verordnung (EG) N 2273/2003 der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur der Richtlinie 2003/6/EG des Parlaments und des Rates-Ausnahmeregelungen und , ABl. L 336 от 23 декабря 2003 г., S. 33 и далее.

31. В целях предотвращения инсайдерских сделок § 15a Закона о торговле ценными бумагами, в частности, требует, чтобы лица, выполняющие задачи по управлению акциями в компании-эмитенте, а также их ближайшие родственники незамедлительно сообщали об операциях с ценными бумагами своей компании (на SIX Swiss Exchange действуют аналогичные правила раскрытия данных об операциях, совершенных менеджерами компаний-эмитентов [ст. 56 регламента котировки; см. также ст. 100 регламента котировки], и исполнительные инструкции в форме директивы <66>). Для рынка сведения о таких "сделках директоров" - важное свидетельство того, как руководство эмитента оценивает динамику курса своих акций. Кроме того, немецкие эмитенты обязаны незамедлительно публиковать инсайдерские сведения ("моментальная публикация существенных сведений", § 15 Закона о торговле ценными бумагами). Нарушение этого правила может повлечь за собой обязанность по возмещению ущерба согласно § 37b и 37c Закона о торговле ценными бумагами.

--------------------------------

<66> Richtlinie betr. Offenlegung von Management-Transaktionen (Richtlinie Management-Transaktionen, RLMT) vom 29. Oktober 2008, см.: www.six-exchange-regulation.com/admission_manual/06_16-DMT_de.pdf.

32. В Европейском союзе инсайдерским сделкам посвящена Директива 2003/6/ЕС (Директива о рыночных злоупотреблениях), принятие которой является частью плана действий в области финансовых услуг. Директива учитывает высокую скорость изменений на международных финансовых рынках и потому предусматривает гибкие определения понятий. "Инсайдерская информация" характеризуется в п. 1 ст. 1 следующим образом:

"Инсайдерская информация" - это не известные широкой публике точные сведения, которые непосредственно или опосредованно касаются одного или нескольких эмитентов финансовых инструментов либо затрагивают один или несколько финансовых инструментов и обнародование которых может значительно повлиять на курс этих финансовых инструментов.

33. Директива предусматривает два исключения из запрета на инсайдерские сделки. Первое распространяется на страны Союза, Европейскую систему центральных банков и национальные центральные банки, если они действуют в рамках монетарной или валютной политики либо в рамках управления государственным долгом (ст. 7). Второе исключение затрагивает игроков рынка, но при четко определенных условиях (ст. 8): запрет не действует в отношении организаций, совершающих сделки по обратному выкупу собственных акций или занимающихся поддержанием курса при первичной эмиссии или вторичном размещении ценных бумаг, если такие операции осуществляются на согласованных условиях. Однако при торговле собственными акциями или при поддержании курса требуется обеспечить прозрачность, чтобы избежать инсайдерской торговли или ложных сигналов в адрес рынка.

34. Европейский суд в решении от 23 декабря 2009 г. (C-45/08) более жестко выступил против инсайдерских сделок. Директива ЕС о рыночных злоупотреблениях трактуется в этом решении таким образом, что сам факт наличия объективных признаков инсайдерской торговли требует предположить субъективный умысел со стороны обвиняемого (хотя такое предположение может быть опровергнуто). Помимо этого, Европейский суд довольствуется тем, что инсайдерские сведения могут повлиять на курс. Доказывать их фактическое воздействие на курс не требуется.

B. Курсовые манипуляции

35. Статья 161bis Уголовного кодекса гласит:

Курсовые манипуляции

Намеренное оказание значительного воздействия на курс ценных бумаг, торгуемых на бирже в Швейцарии, с целью незаконного получения имущественной выгоды для себя или третьих лиц, а именно:

недобросовестное распространение информации, вводящей в заблуждение,

или

покупка и продажа ценных бумаг, совершаемая с обеих сторон опосредованно или непосредственно за счет одного и того же лица либо лиц, объединенных для этой цели,

наказываются лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом.

36. Статья 161bis Уголовного кодекса, вступившая в силу 1 февраля 1997 г., направлена против обманных махинаций с целью установления "ложного" биржевого курса. Она была принята потому, что Федеральный совет и парламент согласились с преобладающим в юридической литературе мнением, согласно которому ст. 146 Уголовного кодекса / ст. 148 прежней редакции Уголовного кодекса, посвященная мошенничеству, не охватывает курсовые манипуляции (см. N 55). В отличие от запрета на мошенничество, призванного защитить индивидуальное имущество отдельных лиц, ст. 161bis Уголовного кодекса защищает только правовое благо доверия на чистом рынке капитала, где отсутствуют искажения и все обладают равными шансами (Botschaft zum <67>, BBl 1993 I 1428). Таким образом, здесь, в отличие от статьи, устанавливающей санкции за инсайдерскую торговлю, перед нами в чистом виде положение, регулирующее функционирование рынка капитала.

--------------------------------

<67> Botschaft vom 24. Februar 1993 zu einem BG die und den Effektenhandel ( , BEHG), BBl 1993 I 1369 и далее.

37. Эта уголовно-правовая норма охватывает отнюдь не все варианты мошеннического манипулирования курсом, а лишь два из них, которым даны четкие определения:

- намеренное распространение информации, вводящей в заблуждение ("информационное преступление"): сюда относятся только неверные сообщения о фактах; в случае прогнозов правонарушение имеет место при условии, что автор прогноза в силу его особых знаний или должности воспринимается широкой публикой как особо осведомленное лицо. Даже умолчание о фактах может квалифицироваться как преступление, если при этом нарушена обязанность предоставления информации (например, порядок моментальной публикации существенных сведений) (Botschaft zum , BBl 1993 I 1429). Не исключено, что и неверные сведения в проспекте эмиссии или в публичном предложении о поглощении могут рассматриваться как курсовые манипуляции, если доказано наличие соответствующего умысла. В одном из решений об оказании международной правовой помощи (BGE IA.5/2008 от 17 февраля 2009 г.) Федеральный суд признал наличие информационного преступления, состоявшего в следующем: два обвиняемых получили вознаграждение за составление обманного рекламного плана, призванного искусственно повысить курс акций определенной компании. Компьютерное программное обеспечение и автоматические номеронабиратели использовались для того, чтобы оставить на телефонных автоответчиках потенциальных инвесторов в США миллионы ложных, вводящих в заблуждение сообщений. Например, женщина, якобы набравшая неверный номер, поделилась со своим знакомым рекомендацией, полученной от третьего лица и касающейся сделок с акциями. В действительности не существовало ни этой женщины, ни третьего лица, а значит, не было и инсайдерской информации. Сообщение формировало представление о якобы реальном факте, который был призван подтолкнуть адресата к покупке акций. Как показал значительный рост объема торгов и повышение курса акций, этот замысел удался;

- заключение биржевых или внебиржевых фиктивных сделок с ценными бумагами, зарегистрированными на бирже ("транзакционное преступление"): здесь речь идет о запрете на покупку и продажу ценных бумаг, совершаемую с обеих сторон опосредованно или непосредственно за счет одного и того же лица либо лиц, объединенных для этой цели. Стремясь сформировать ложное представление о соотношении предложения и спроса, преступники стремятся воздействовать на курс определенным образом. Сюда относятся в первую очередь сделки "wash sale", в результате которых выгодоприобретатель по торгуемым ценным бумагам остается прежним, но на рынке складывается впечатление, что они переходят к другим лицам, и двойные сделки ("matched order"), при которых одновременно с заказом на покупку сообщнику дается оговоренный заказ на продажу, компенсирующий покупку (см. об этом FINMA-RS 2008/38 "Marktverhaltensregeln", абзац 39 и далее). Статья 161bis Уголовного кодекса запрещает только фиктивные сделки и не распространяется на реальные операции на бирже, совершаемые не связанными друг с другом сторонами. На это указывает следующий пример: в последний день торгов 2000 г. брокер путем покупки акций определенной компании поднял их курс на 11%. В первый день торгов следующего года их стоимость снизилась до первоначальной. На такие действия ст. 161bis Уголовного кодекса, очевидно, не распространяется, поскольку совершаются не фиктивные сделки, а реальные транзакции между независимыми партнерами. Тем не менее следственные органы обвинили торговца в пособничестве при подделке документов по нескольким эпизодам согласно ст. 251 Уголовного кодекса. Это решение объяснялось тем, что поведение торговца исказило данные в выписках по депозитарным счетам клиентов и по ностро-счетам, а значит, исказило и баланс имущества банка по состоянию на 31 декабря 2000 г. Однако позднее приговор был отменен. Это решение поддержали все последующие инстанции. Федеральный суд разъяснил, что курс, указанный в выписке, является исключительно указанием на то, что на соответствующую дату ценные бумаги торговались по данной стоимости. То же верно и в отношении бухгалтерии, где в любом случае выполняется корректировка стоимости. Выписки по счетам не могут свидетельствовать об экономической стоимости ценных бумаг (BGE 133 IV 36).

38. До 1996 г. Федеральный суд квалифицировал курсовые манипуляции как мошенничество (согласно ст. 146 Уголовного кодекса) только в том случае, если преступник получил имущественную выгоду в рамках внебиржевой личной сделки с жертвой (BGE 113 Ib 170; мошенничество путем умышленной иммобилизации ["Parking"] ценных бумаг). Однако в 1996 г. отдел международной правовой помощи Федерального суда присоединился к современным тенденциям в юридической науке и решил, что под мошенничеством можно понимать и курсовые манипуляции на анонимном биржевом рынке, где отсутствуют прямые контакты между преступником и жертвой (BGE 122 II 422 - об акциях французской компании, курс которых после ее выхода на биржу был искусственно завышен путем согласованных покупок и продаж; такие действия соответствуют и узким критериям фиктивной сделки согласно позднейшей специальной норме, изложенной в ст. 161bis Уголовного кодекса). В недавнем решении 2008 г. уголовный отдел Федерального суда отверг эту позицию и возобновил прежнюю практику, в соответствии с которой размер имущественного ущерба должен соответствовать размеру имущественной выгоды (принцип непосредственной связи между обогащением и нанесением имущественного ущерба; решение BGE 134 IV 210, подтвержденное в BGE 6B_236/2009 от 18 января 2010 г.).

C. Правила поведения на рынке

39. Лицензированные институты, контроль за которыми осуществляет служба надзора за финансовыми рынками, должны соблюдать требования Циркуляра этого ведомства N 2008/38 о правилах поведения на рынке. В нем устанавливаются правила рыночного поведения и предотвращения рыночных злоупотреблений, а также определяются допустимые рыночные технологии. В Циркуляре используется более широкое определение рыночных злоупотреблений, чем в ст. ст. 161 и 161bis Уголовного кодекса. Кроме того, действуют постановления, принятые в рамках саморегулирования SIX Swiss Exchange AG <68> и Швейцарским объединением банкиров <69> и также посвященные правилам поведения на рынке и рыночным манипуляциям.

--------------------------------

<68> См.: Weisung 22 - SIX Swiss Exchange, betreffend Verbot von Marktmanipulation vom 01.01.2009, а также п. п. 1.19 и 1.24g общих условий заключения сделок SIX Swiss Exchange AG от 4 мая 2009 г.

<69> См.: Verhaltensregeln bei der des der Schweizerischen Bankiervereinigung vom 22. Oktober 2008, в частности, ст. ст. 11 и 12, а также документ Richtlinien zur Sicherstellung der der Finanzanalyse vom 22. Januar 2008, подготовленный Швейцарским объединением банкиров.

40. Отреагировав на драматичный спад торговли в сентябре 2008 г., обусловленный финансовым кризисом, Швейцарская банковская комиссия в связи с регулятивными мерами других надзорных органов сообщила, что так называемые "непокрытые короткие продажи" противоречат правилам поведения на рынке, в особенности если они используются для искажения реальной ситуации или для манипулирования рынком. Комиссия постановила, что при фиктивной продаже клиентских ценных бумаг торговцы должны быть в состоянии выполнить поставку на дату расчета (однако правила поведения на рынке не содержат четкой нормы относительно "коротких продаж").

41. В стандартном случае ст. 161bis Уголовного кодекса не распространяется на операции, совершаемые в целях стабилизации (поддержания) курса, поскольку такие действия не соответствуют критериям ни одного из вариантов правонарушения: как правило, они не сопровождаются ни распространением вводящих в заблуждение сведений, ни покупками и продажами, которые с обеих сторон осуществляются за счет одного и того же лица. Федеральный совет выпустил обоснование к ст. 161bis Уголовного кодекса, где разъяснил, что обычные меры по поддержанию курса преследоваться не должны, поскольку не соблюдается критерий субъективного мотива, состоящего в "незаконном получении имущественной выгоды" (Botschaft zum , BBl 1993 I 1428). Служба надзора за финансовыми рынками подготовила Циркуляр N 2008/38, в котором регулируются меры по стабилизации цен, допустимые для поднадзорных банков и торговцев ценными бумагами (абзацы 30 - 31).

42. Помимо этого, следует упомянуть, что занижение курса при расчетах, т.е. согласование с клиентом стоимости, которая ниже фактической биржевой стоимости ценных бумаг, противоречит принципу добросовестного ведения дел (см. EBK-Bulletin 18/1988, S. 11 и далее; см. об этом также FINMA-RS 2008/38, абзац 41).

43. Наконец, необходимо отметить, что в соответствии с пересмотренными рекомендациями Целевой группы по финансовым мерам борьбы с отмыванием денег (см. N 15) курсовые манипуляции должны рассматриваться как предикативное преступление при отмывании денег. Планируется предусмотреть и другие модификации этой нормы: запрет на курсовые манипуляции может быть введен в Закон о биржах и торговле ценными бумагами аналогично запрету на инсайдерскую торговлю (ст. 44b проекта Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Критерий неправомерности получения имущественной выгоды будет ликвидирован. Расширять же сферу применения этой нормы на так называемые реальные транзакции <70> не предполагается.

--------------------------------

<70> Реальные транзакции - это ramping/capping/pegging, squeezing/cornering, spoofing, frontrunning, parallelrunning, а также scalping. Эти понятия определяются в следующем документе: Bericht des Bundesrates vom 18. Januar 2010 zur des Bundesgesetzes die und den Effektenhandel ( und Marktmissbrauch), сноски 17 - 21.

44. О широкой трактовке курсовых манипуляций см. в Директиве ЕС о рыночных злоупотреблениях.