1. Обзор

145. В рамках институционального надзора служба надзора за финансовыми рынками контролирует все аспекты коммерческой деятельности банков, торговцев ценными бумагами, компаний, управляющих фондами, бирж и организаций, аналогичных биржам. Для ведения коммерческой деятельности все они нуждаются в разрешении службы надзора за финансовыми рынками. Кроме того, надзорный орган в служебном порядке расследует нарушения законов о финансовом рынке, реализация которых находится в ведении этого органа. Процедура осуществляется в соответствии с Административно-процессуальным законом и заканчивается вынесением административного распоряжения. Обычно оно адресовано институтам, постоянный контроль за которыми осуществляет служба надзора за финансовыми рынками, а также органам или сотрудникам таких институтов. Интервенционные распоряжения службы надзора за финансовыми рынками часто касаются предприятий и частных лиц, которые хотя и не поднадзорны этой службе и не подлежат лицензированию с ее стороны, но в силу своей деятельности согласно одному или нескольким законам о финансовых рынках нуждаются в подобном разрешении, т.е. без лицензии осуществляют деятельность, требующую разрешения <136>. Правовые последствия, аналогичные отзыву лицензии, затрагивают и такие предприятия <137>. Часто эти процедуры заканчиваются ликвидацией, банкротством и запретом на рекламу <138>.

--------------------------------

<136> Zulauf, Finanzmarktenforcement. S. 49.

<137> Пункт 3 ст. 37 Закона о службе надзора за финансовыми рынками.

<138> Zulauf / Wyss / Roth. S. 42, 236 и 249.

146. Распоряжения службы надзора за финансовыми рынками могут оказывать сильное воздействие на тех, кого они касаются (например, запрет на ведение коммерческой деятельности или ликвидация компании). Однако они имеют скорее превентивный характер, поскольку служба надзора не может наложить собственное наказание (например, денежные штрафы или тем более лишение свободы). Нарушения норм уголовного права должны передаваться в ведение правоохранительных органов, а затем министерство финансов получает информацию о ходе расследования. Наконец, служба надзора за финансовыми рынками не уполномочена принимать решения по гражданско-правовым требованиям, например, от пострадавших кредиторов и инвесторов.

147. Из "стратегии принудительного правоприменения", опубликованной на сайте службы надзора за финансовыми рынками, становится ясно, что это ведомство и в дальнейшем намерено добиваться ответственности поднадзорных институтов теми способами, которые разработала Швейцарская банковская комиссия. Так, принцип N 7 этой стратегии гласит, что служба надзора за финансовыми рынками не ведет надзорно-административного производства в отношении физических лиц, которые, занимая руководящий пост, возможно, были ответственны за серьезное нарушение норм надзорного права, но уже не заняты в секторе рынка, подконтрольном службе надзора. Этот принцип мотивируется экономией затрат соответствующих физических лиц и экономией собственных ресурсов ведомства <139>.

--------------------------------

<139> Enforcement-Policy der FINMA от 17 декабря 2009 г., принцип N 7.

148. Согласно ст. 33 Закона о службе надзора за финансовыми рынками в случае тяжелых нарушений норм надзорного права эта служба может на срок до пяти лет наложить "запрет на осуществление профессиональной деятельности" в отношении ответственных лиц, запретив им занимать руководящие посты в поднадзорной ей сфере. Решение о принятии таких мер, оказывающих большое воздействие на нарушителей, тщательно взвешивается службой надзора за финансовыми рынками в рамках диапазона ее возможностей, установленного законом. Учитывается должность ответственного лица, поскольку потенциал опасности считается более высоким, если представители высшего руководства ответственны за тяжкое нарушение <140>.

--------------------------------

<140> Enforcement-Policy der FINMA от 17 декабря 2009 г., принцип N 8.

149. Осуществление рыночного надзора на передовой линии передано в ведение бирж. Согласно ст. 6 Закона о биржах и торговле ценными бумагами биржи должны контролировать ситуацию на рынке, а именно выявлять злоупотребления конфиденциальной информацией, курсовые манипуляции и иные нарушения закона и сообщать службе надзора за финансовыми рынками при подозрении о нарушениях закона или иных недостатках. Надзорная служба, со своей стороны, должна принимать распоряжения о проведении необходимых расследований или сама проводить такие расследования.

150. После того как в 2006 и 2007 гг. были выявлены различные случаи скрытого формирования очень больших долей участия в швейцарских компаниях, котирующихся на бирже (таких, как Sauer, Sulzer, Implenia), Швейцарская банковская комиссия, стремясь обеспечить безупречность швейцарского финансового рынка, выработала новую стратегию принудительного применения норм финансового права и новые виды международного взаимодействия <141>. Она начала реализовывать требования надзорного права с помощью принудительных мер, предусмотренных в административном праве. Это позволило раскрывать подозрительные нарушения, а также вносить коррективы и налагать санкции (так называемое "интервенционное административное производство"). Для этой цели проверяющим было поручено расследовать обстоятельства, значимые для надзорного регулирования.

--------------------------------

<141> См.: www.FINMA.ch/archiv/ebk/d/archiv/2007/aktuelles2007.html.

151. Здесь может возникнуть общий вопрос о полномочиях службы надзора за финансовыми рынками в сфере деятельности тех участников рынка, на которых надзор не распространяется, но которые подозреваются в рыночных злоупотреблениях. Ранее было ясно, что Швейцарская банковская комиссия не имеет полномочий на принуждение к соблюдению рыночных правил или на введение санкций в отношении не поднадзорных участников рынка. Но в 2008 г. она в первый раз неожиданно приняла констатирующее решение против группы иностранных хеджевых фондов, в котором эта группа обвинялась в умышленном нарушении обязанностей по раскрытию информации <142>. Следственные органы были уведомлены об уголовном правонарушении. Такая практика стала следствием новой стратегии принудительного применения норм финансового права, которую Швейцарская банковская комиссия приняла в 2007 г. Тем не менее согласно преобладающей правовой доктрине Швейцарская банковская комиссия не имела полномочий на издание подобного констатирующего решения, обладающего эффектом санкции. Это ведомство имело право (и обязанность <143>) только передать сообщение об уголовном правонарушении в соответствующую службу, которая, в свою очередь, несет ответственность за расследование <144>. Статья 32 Закона о службе надзора за финансовыми рынками уполномочивает этот орган издавать констатирующие решения только в том случае, если в рамках административного производства установлено тяжкое нарушение надзорных норм со стороны поднадзорного лица или поднадзорной структуры. Если нарушение, выявленное службой надзора за финансовыми рынками, рассматривается далее в рамках уголовного или гражданского судопроизводства, судьи по уголовным или гражданским делам никак не связаны констатирующим решением надзорной службы.

--------------------------------

<142> EBK, vom 7. 2008.

<143> Пункт 4 ст. 35 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

<144> См. п. 2 ст. 50 Закона о службе надзора за финансовыми рынками: "Если необходимо судебное решение или если федеральное министерство финансов признает наличие оснований для лишения свободы либо принятия меры, связанной с лишением свободы, наказуемое деяние рассматривается Федеральным судом. В этом случае федеральное министерство финансов передает в федеральную прокуратуру документы для Федерального суда по уголовным делам. Передача документов означает выдвижение обвинения. Статьи 73 - 83 Федерального закона от 22 марта 1974 г. об административно-уголовном праве применяются аналогичным образом".

152. Все административные дела ведутся специалистами службы надзора за финансовыми рынками из отдела права, принудительного исполнения норм и международного сотрудничества. Исключением являются дела по нарушению биржевых правил (например, злоупотребление инсайдерской информацией) и "рыночных правил поведения", а также правил раскрытия информации; они по большей части подготавливаются специалистами из отдела рынков, однако в тесном сотрудничестве с отделом права, принудительного исполнения норм и международного сотрудничества.

153. Ответчики имеют право на участие в разбирательстве. Однако согласно судебной практике по делам Швейцарской банковской комиссии они не могут знакомиться с внутренними ходатайствами и присутствовать на обсуждениях <145>. Они также не имеют права требовать, чтобы решение по делу принимал определенный орган в рамках службы надзора за финансовыми рынками <146>. Служба надзора за финансовыми рынками в целом берет на себя ответственность за решения всех ее органов. Не предусмотрен и внутренний порядок движения дела по инстанциям надзорного органа.

--------------------------------

<145> Zulauf / Wyss / Roth. S. 37 и 119 далее.

<146> Пункт 5 ст. 2 организационного регламента службы надзора за финансовыми рынками от 18.12.2008.