V. Уголовные нормы, направленные на борьбу с коррупцией

67. Проблема коррупции привлекла активное внимание общественности в 90-е годы. Случаи крупных взяток в Швейцарии и за рубежом, усиление глобализации и повышение конкурентного давления на международном уровне потребовали реформирования прежних уголовных норм, преследовавших коррупцию (ст. ст. 288, 315 и 316 прежней редакции Уголовного кодекса). Закон пересматривался для того, чтобы усилить эффективность борьбы с коррупцией и прежде всего установить (ранее отсутствовавшее) наказание за подкуп иностранных должностных лиц. Кроме того, реформа призвана была реализовать требования Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций, на чем настаивали Соединенные Штаты, опасавшиеся ослабления своих конкурентных позиций из-за действовавшего в США Закона о борьбе с коррупцией во внешнеэкономической деятельности (Foreign Corrupt Practices Act) 1977 г. (15 USC 78 dd-1 et seq) <74>. 1 мая 2000 г. в Швейцарии вступили в силу пересмотренные уголовные нормы, направленные на борьбу с коррупцией. Это ст. ст. 322ter и 322octies девятнадцатого раздела Уголовного кодекса. К упомянутой Конвенции ОЭСР Швейцария присоединилась 31 мая 2000 г. <75> (о содержании Конвенции см. § 3 N 483; о борьбе с коррупцией, которую ведут Соединенную Штаты, см. § 3, N 465). В дополнение можно отметить, что постановления службы надзора за финансовыми рынками о противодействии отмыванию денег <76> требуют, чтобы банки, торговцы ценными бумагами и инвестиционные компании проводили особые проверки в отношении иностранцев, занимающих государственные должности, а также их близких, поскольку деловые контакты с ними связаны с повышенным риском (см. § 5, N 158 и далее). Кроме того, рассматриваемый в настоящее время законопроект предусматривает возможность блокировки, конфискации и возврата имущественных ценностей, приобретенных такими иностранцами незаконным путем, если механизмы международной правовой помощи (как в случае Жан-Клода Дювалье, см. BGE 136 IV 4) не приводят к цели за истечением срока давности (см. об этом N 122).

--------------------------------

<74> Foreign Corrupt Practices Act of 1977, Pub. L. N 95-213, 91 Stat. 1494.

<75> См.: SR 0.311.21.

<76> GwV-FINMA 1-3: Verordnung der Finanzmarktaufsicht vom 18. Dezember 2002 die Verhinderung von und Terrorismusfinanzierung im Banken-, und Kollektivanlagenbereich (GwV-FINMA 1, SR 955.022); Verordnung der Finanzmarktaufsicht vom 24. Oktober 2006 die Verhinderung von und Terrorismusfinanzierung im Privatversicherungsbereich (GwV-FINMA 2, SR 955.032); Verordnung der Finanzmarktaufsicht vom 6. November 2008 die Verhinderung von und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (GwV-FINMA 3, SR 955.033.0).

68. Что касается международных отношений, необходимо учитывать, что 1 июля 2006 г. в Швейцарии вступили в силу Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. (SR 0.311.55) и Дополнительный протокол Совета Европы к этой Конвенции от 15 мая 2003 г. <77>. В рамках реализации этих соглашений были пересмотрены уголовные нормы, направленные против подкупа швейцарских и иностранных должностных лиц, а также подкупа в частном секторе (это касается и Уголовного кодекса, и Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией). К важнейшим изменениям относится введение санкций за получение взяток иностранными и международными должностными лицами (ст. 322septies) и пассивный подкуп в частном секторе (ст. 4a Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией). Помимо этого, Швейцария является участником Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. (SR 0.311.56; дата вступления в силу - 24 октября 2009 г.). Приняв эту Конвенцию, Швейцария выступила за активную борьбу с коррупцией во всем мире. Конвенция ООН устанавливает среди прочего механизмы международного сотрудничества и правила, призванные предотвратить коррупцию. Она обязывает страны-участницы ввести санкции как за активный, так и за пассивный подкуп должностных лиц соответствующего государства, а также за активный подкуп иностранных должностных лиц. Еще один важный принцип Конвенции предусматривает возврат незаконно приобретенного имущества (Botschaft <78>, BBl 2007 7350). После того как 1 июля 2006 г. санкции были пересмотрены, швейцарские нормы стали соответствовать требованиям Конвенции ООН.

--------------------------------

<77> См.: SR 0.311.551.

<78> Botschaft vom 21. September 2007 zum gegen Korruption, BBl 2007 7349 и далее.

69. В случае коррупционных преступлений защищаемым правовым благом является доверие общества к должностным лицам: предполагается, что они добросовестно исполняют свои обязанности. В наказуемом коррупционном правонарушении участвуют должностное лицо и стороннее лицо. Об активном подкупе (ст. ст. 322ter, 322quinquies и 322septies Уголовного кодекса) говорят тогда, когда характеризуют стороннее лицо; пассивным подкупом (ст. ст. 322quater, 322sexies и 322septies) называют получение взятки должностным лицом. С 1 июля 2006 г. пассивный подкуп иностранных и международных должностных лиц также преследуется по закону. Коррупционные преступления можно разделить на подкуп (ст. ст. 322ter, 322quater и 322septies Уголовного кодекса) и предоставление преимуществ (ст. 322quinquies и 322sexies), причем во вторую группу входят все те правонарушения, которые нельзя отнести к первой.

70. Основные преступные деяния заключаются в предложении, обещании, предоставлении, требовании, принятии и требовании обещания не полагающихся соответствующему лицу преимуществ. Преимущества должны предоставляться безвозмездно. Они могут иметь как материальный, так и нематериальный характер. Сюда относится, например, передача наличных денег или ценных предметов, предоставление арендованного автомобиля, корпоративные скидки или отказ от долга, имеющего денежную стоимость. Экономически необоснованные гонорары консультантам или займы на условиях, которые не соответствуют стандартным рыночным условиям, также являются преимуществами, имеющими измеримое выражение. Преимущества "не полагаются" принимающему их должностному лицу в том случае, если оно не вправе принимать их. Преимущества предоставляются с учетом служебных обязанностей должностного лица и могут оказать на него воздействие в рамках исполнения им его деятельности <79>.

--------------------------------

<79> В приложении к докладу о противодействии коррупции от 16 июня 2003 г. (BBl 2003 5144 и далее) Федеральный совет, адресуясь к федеральной администрации, прокомментировал запрет на получение преимуществ. При этом не полагающееся преимущество отграничивается от преимущества допустимого, "незначительного, принятого в социальных отношениях". В качестве примеров приводится приглашение на ужин, предложение бесплатно принять участие в образовательных мероприятиях или скидка на товары и услуги. Что касается денежной стоимости, граница устанавливается на уровне "нескольких сотен швейцарских франков".

71. Предоставление не полагающегося преимущества должно быть связано со служебной деятельностью принимающего. В случае преступного подкупа (ст. ст. 322ter, 322quater и 322septies Уголовного кодекса) предоставление преимущества призвано побудить должностное лицо к действию либо бездействию, которое означает нарушение его обязанностей или предпочтение одного из имеющихся вариантов. Служебное действие (или бездействие) не обязательно должно находиться в непосредственной сфере ответственности должностного лица, однако частные действия не учитываются. При пересмотре закона критерии преступления были расширены прежде всего в том, что касается подкупа в целях выбора одного вариантов, имеющихся у должностного лица. Достаточно того, что чиновник рассматривается как пристрастный в результате получения преимущества. Доказывать, что его выбор был обусловлен получением преимущества, не требуется. Норма стала жестче и благодаря тому, что получение преимущества не обязательно должно предшествовать служебному действию (о прежней норме см. BGE 118 IV 316). Поскольку учитываются и преимущества, полученные позднее, обвинительные приговоры могут выноситься и в тех случаях, когда нельзя доказать, что перед совершением служебного действия должностное лицо получило обещание о предоставлении преимущества (Botschaft Revision des Korruptionsstrafrechts <80>, BBl 1999 5532). Как того требовали и прежние нормы, между получением преимущества и служебным действием должны существовать отношения эквивалентности, т.е. предоставленное преимущество должно подтолкнуть должностное лицо к определенному или определимому действию либо бездействию.

--------------------------------

<80> Botschaft vom 19. April 1999 die des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie den Beitritt der Schweiz zum die der Bestechung im internationalen , BBl 1999 5497 и далее.

72. Предоставление и получение преимущества (ст. ст. 322quinquies и 322sexies Уголовного кодекса) отличаются от подкупа, во-первых, тем, что отсутствует упомянутое отношение эквивалентности. Таким образом, предоставление преимущества не должно обнаруживать конкретную связь с определенным или определимым служебным действием. Благодаря этому учитываются и взятки в целях укрепления контактов ("подкармливание"): в таких случаях иногда невозможно установить конкретное "ответное" служебное действие. Следовательно, критерии наказуемости приобретают весьма абстрактный характер, что не осталось незамеченным в юридической литературе. Критика опиралась прежде всего на подозрение о том, что законодатели учли сложность доказывания эквивалентного отношения и создали норму, которая распространяется на преступления, не учтенные другими статьями <81>. Второе отличие от подкупа состоит в том, что предоставление или получение преимущества должно совершаться "в расчете" на выполнение служебного действия и потому по своей природе ориентировано на будущее (см. BGE 135 IV 198, 204).

--------------------------------

<81> См.: Jositsch, AJP, S. 1248.

73. В результате пересмотра норм санкции за активный и пассивный подкуп сблизились друг с другом. Подкуп наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом (а предоставление преимущества - лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом). В результате срок давности по подкупу увеличился до пятнадцати лет (ч. 1 b ст. 97 Уголовного кодекса). Кроме того, квалификация подкупа как уголовного преступления позволила рассматривать его как наказуемое предикативное преступление при отмывании денег.

74. Запрет на подкуп в частном секторе установлен в Законе о борьбе с недобросовестной конкуренцией. В отличие от норм Уголовного кодекса здесь защищаемым правовым благом является свободная конкуренция. Таким образом, под запрет, зафиксированный в Законе о борьбе с недобросовестной конкуренцией, подпадают не все формы подкупа в негосударственном секторе, а лишь те, которые затрагивают конкурентные отношения в смысле ст. 2 этого Закона. Кроме того, согласно Закону о борьбе с недобросовестной конкуренцией подкуп в частном секторе преследуется только по заявлению потерпевшего. Активному подкупу в отношениях между частными экономическими субъектами ("взятке") посвящен п. 1a ст. 4a Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией: недобросовестными признаются действия лица, которое пытается получить преимущества для себя или для других лиц, предоставляя, обещая или предлагая работодателям, уполномоченным или другим помощникам третьего лица в частном секторе преимущества, не полагающиеся им по закону и способные подтолкнуть этих лиц к нарушению их служебных или коммерческих обязанностей. Статья 4a Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией не распространяется на мелкие подарки или приглашения в общепринятых рамках. Ранее на пассивный подкуп в частном секторе в определенной мере косвенно распространялись положения уголовных статей о хищении (ст. 138 Уголовного кодекса) или недобросовестном ведении дел (ст. 158), если взяточнику было поручено управление имуществом. С 1 июля 2006 г. п. 1b ст. 4a Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией охватывает также пассивный подкуп в отношениях между частными экономическими субъектами. Действия работодателя, участника компании, уполномоченного или другого помощника третьего лица в частном секторе признаются недобросовестными, если эти лица в связи со своей служебной или коммерческой деятельностью требуют предоставить или пообещать либо получают не полагающееся им преимущество за совершение действия, являющееся нарушением обязанностей этих лиц или предусматривающее предпочтение одного из имеющихся вариантов.

75. Таким образом, в соответствии с Законом о борьбе с недобросовестной конкуренцией предметом преступления, заключающегося в активном и пассивном подкупе в частном секторе, также являются не полагающиеся соответствующему лицу преимущества, которые могут иметь материальный или нематериальный характер. Однако просто предоставление или получение преимущества было решено не включать в те статьи Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией, которые касаются подкупа в частном секторе (в этом заключается их отличие от ст. ст. 322quinquies и 322sexies Уголовного кодекса).

76. Борьба с коррупцией началась и на уровне налогового права. В 2001 г. вступили в силу пересмотренные п. 3 ст. 27 и п. 2 ст. 59 Закона о прямом федеральном налоге, а также п. 1bis ст. 10 и п. 1bis ст. 25 Закона о гармонизации прямых налогов кантонов и муниципалитетов. С тех пор суммы взяток, выплаченных швейцарским и иностранным должностным лицам, не вычитаются при расчете налогов и не включаются в деловые расходы. Такое правило, однако, не распространяется на взятки представителям частного сектора - эти суммы по-прежнему можно учитывать при налогообложении.

77. Санкции за коррупционные преступления устанавливаются в ч. 2 ст. 102 Уголовного кодекса. Она предусматривает первичную наказуемость юридического лица, если оно не приняло всех надлежащих организационных мер для предотвращения таких преступлений.