I. Бухгалтерский учет, аудит и надзор

1. Бухгалтерский учет и аудит

68. Для каждого фонда коллективных инвестиций отдельно ведется бухгалтерский учет и публикуются годовой и полугодовой отчеты (ст. 87 и далее, ст. 108, ст. 117 Закона о коллективных инвестициях).

69. Помимо этого, фонд коллективных инвестиций должен проверяться аудиторской компанией, лицензированной в службе надзора за финансовыми рынками (ст. 126 и далее). Аудиторская компания проверяет соблюдение положений Закона, (учредительного) договора, устава и регламента. Кроме того, она без предупреждения проводит промежуточные проверки и по результатам аудита представляет ясный отчет для службы надзора за финансовыми рынками (ст. 128).

2. Надзор

70. Служба надзора за финансовыми рынками является уполномоченным надзорным органом (ст. 132 Закона о коллективных инвестициях). Она выдает лицензии и разрешения, необходимые согласно Закону о коллективных инвестициях (см. N 56 и далее).

71. В случае нарушения положений (учредительного) договора, устава или регламента служба надзора за финансовыми рынками может применять следующие надзорные инструменты:

- меры по восстановлению законного положения дел (п. 1 ст. 133 Закона о коллективных инвестициях);

- отзыв разрешения, свидетельства, лицензии или регистрации (п. 2 ст. 133);

- принуждение обладателя лицензии к внесению гарантийных взносов (п. 3 ст. 133);

- ликвидация (ст. 134);

- назначение эксперта по оценке (ст. 136);

- назначение внешнего управляющего (ст. 138).

J. Ответственность и уголовно-правовые нормы

72. Если компания нарушает свои обязанности, лица, задействованные в ее создании, ведении дел, доверительном управлении активами, продажах, аудите или ликвидации, несут перед отдельными инвесторами и кредиторами компании ответственность за причиненный ущерб, если не смогут доказать свою невиновность (ст. 145 Закона о коллективных инвестициях).

73. За несоблюдение многих положений Закона о коллективных инвестициях предусмотрены санкции. Проводится различие между преступлением (ст. 148) и нарушением (ст. 149).

74. Умышленное совершение одного из преступлений, перечисленных в ст. 148 Закона о коллективных инвестициях, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом. За халатность налагается штраф в размере до 250000 швейцарских франков (п. 2 ст. 148). По ст. 148 Закона о коллективных инвестициях наказывается, в частности, создание фонда коллективных инвестиций без разрешения, а также сообщение ложных сведений либо замалчивание важных фактов в проспекте, годовом или полугодовом отчете.

75. Статья 149 Закона о коллективных инвестициях предусматривает штрафы в размере до 500000 швейцарских франков за умышленно совершенные правонарушения. Среди прочего сюда относятся нарушения положений о защите от недоразумений и заблуждений, а также сообщение недопустимых, ложных или дезориентирующих сведений в рекламе фонда коллективных инвестиций. Максимальный штраф за халатные действия составляет 150000 швейцарских франков.

K. Ретроцессии

1. Базовое решение Федерального суда

76. 22 марта 2006 г. Федеральный суд принял примечательное решение по вопросу о ретроцессиях и комиссионных выплатах посредникам (см. BGE 132 III 460 и далее). В упомянутом решении речь шла в основном об обязанности внешнего института, осуществляющего доверительное управление имуществом, передавать своим клиентам платежи, полученные им от банка за простое предоставление клиента или за посредничество в биржевых транзакциях. При этом клиент хранил свои средства на счете в этом банке. Правовой основой для принятия решения послужил п. 1 ст. 400 Кодекса обязательственного страхования; опираясь на него, Федеральный суд постановил:

Доверенное лицо в ходе выполнения поручения - исключая возможный гонорар - не должно ни получать прибыль, ни терпеть убытки; поэтому оно обязано возвращать все имущественные ценности, которые внутренне взаимосвязаны с выполнением поручения; оно может сохранить для себя лишь то, что оно получает от третьих лиц при выполнении поручения без внутренней взаимосвязи с выполняемым поручением (BGE 132 III 464, обоснование 4.1).

77. Из постановления Федерального суда следует, что п. 1 ст. 400 Кодекса обязательственного права не содержит явного запрета на отказ от выполнения требований и что это положение является диспозитивным. Согласно этой норме под обязанность подотчетности и возврата подпадают те активы, которые доверенное лицо получает во внутренней взаимосвязи с выполнением поручения (к ним относятся прямые и косвенные выгоды). С другой стороны, это означает, что все полученное доверенным лицом при выполнении поручения и внутренне не взаимосвязанное с поручением не обязательно передавать поручителю. Удержание и ретроцессия рассматриваются как вторичные обязательства, которые могут быть отменены по договоренности сторон (они имеют диспозитивный характер). Из заявления об отказе от удовлетворения требований должна исходить ясная воля информированного доверителя. Доверитель должен получить полную и достоверную информацию об ожидаемых ретроцессиях. Его отказ должен быть ясно изложен в соглашении. Распространенность практики ретроцессий в рамках отрасли не заменяет соглашение. Федеральный суд ставит высокие требования к молчаливому отказу.

78. В результате последовали настойчивые призывы к введению соответствующих регулирующих норм в частноправовой и надзорной сфере. Далее рассматриваются частноправовые предпосылки ретроцессий (п. 2), надзорное регулирование получения банками комиссионных за продажи и предоставления комиссионных инвестиционными фондами в Швейцарии (п. 3), а также соответствующие европейские нормы и тенденции (п. 4).