II. Обзор источников банковского права

A. Закон о банках и его развитие

4. Сегодня банковский надзор осуществляет служба надзора за финансовыми рынками (см. § 7 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Материальные нормы банковского надзора реализованы в системе строгих технических стандартов, сформировавшейся "естественным образом". Основные положения изложены в Законе о банках, т.е. в Федеральном законе о банках и сберегательных кассах от 1934 г. (SR 952.0). Главной целью Закона о банках была защита кредиторов (BBl 1993 I 178; BBl 1970 I 1145; BGE 99 Ib 110 и далее). Задачи функциональной защиты и защиты доверия добавились позже на основе практики Швейцарской банковской комиссии (в настоящее время - служба надзора за финансовыми рынками) (см. BGE 111 Ib). Статья 7 Закона о службе надзора за финансовыми рынками устанавливает более широкие подходы к регулированию (см. § 7 N 58). Закон о банках создавался как рамочный закон.

5. Он разрабатывался параллельно с пересмотром акционерного права, но был издан раньше новых норм акционерного права, принятых в 1936 г. Закон о банках опирается на модель акционерного общества, что отражается во многих его положениях. Однако между Законом о банках и нормами акционерного права постоянно возникали проблемы, особенно после пересмотра этих норм в 1991 г. Закон о банках ссылается на действующие правовые акты в сфере акционерного права (например, в ст. 39 ответственность определяется согласно соответствующим положениям Кодекса обязательственного права). Хотя Закон о банках постоянно опирается на положения Кодекса обязательственного права, касающиеся акционерных обществ (п. 2 ст. 6 Закона о банках), правила составления банковской отчетности были полностью пересмотрены в рамках Постановления независимо от этих положений (ст. 23 и далее Постановления о банках).

6. Служба надзора за финансовыми рынками стоит во главе надзорной системы и является федеральным контролирующим органом. Она издает важные распоряжения и другие исполнительные акты. Но прямым надзором она занимается в очень ограниченном объеме, хотя и все чаще (прежде всего это надзор за крупными банками, см. ст. 23 Закона о банках). Прямой контроль, как и ранее, большей частью выполняется аудиторскими компаниями в соответствии с Законом о банках. Согласно юридической практике, они являются "внешними" институтами, поскольку не входят в структуру банков. Независимость контроля в так называемой двухуровневой системе играет важную роль (см. § 7 N 85 и далее).

7. Практическая деятельность службы надзора за финансовыми рынками (бывшей Швейцарской банковской комиссии) постоянно освещается в ее публикациях <2>. Важную роль играют ежегодные доклады, которые, среди прочего, дают разъяснения по текущим проектам реформирования, а также описывают динамику и тенденции финансового сектора.

--------------------------------

<2> См.: www.finma.ch. См. также ежегодные обзоры, составляемые Петером Нобелем и публикуемые с 1997 г.

8. Закон о банках неоднократно пересматривался и сейчас перекрывается Законом о службе надзора за финансовыми рынками. Поэтому неудивительно, что в нем постепенно сформировались "исторические слои", контекст возникновения которых следует учитывать при интерпретации, прежде всего при решении вопроса о сфере применения закона.

9. Представить себе содержание Закона о банках, который по существу до сих пор является рамочным законом (см. BBl 1934 I 173), позволяет его структура:

раздел 1: сфера действия Закона

раздел 2: лицензирование коммерческой деятельности

раздел 3: собственные средства, ликвидность и другие правила коммерческой деятельности

раздел 4: годовой отчет и баланс

раздел 5: исключен (отношения со Швейцарским национальным банком)

раздел 6: исключен (возврат капитала, специальные положения о кооперативных банках)

раздел 7: бессрочные вклады и депозиты

раздел 8: исключен (договоры залога)

раздел 9: контроль и аудит

раздел 10: надзор

раздел 11: меры при возникновении опасности банкротства

раздел 12: ликвидация неплатежеспособных банков (конкурсное производство)

раздел 13: страхование вкладов

раздел 14: положения об ответственности и санкциях

раздел 15: переходные и заключительные положения.

10. Следует также упомянуть редакцию от 11 марта 1971 г. (а в ней - в первую очередь - пересмотренные положения о банках с преобладающей долей иностранного капитала; вступила в силу 1 июля 1971 г.), редакцию от 18 марта 1994 г., в которой внесенные изменения касались прежде всего сферы действия Закона, консолидированного контроля согласно Постановлению о банках и принципа взаимности (вступила в силу 1 февраля 1995 г.), и редакцию от 20 ноября 2002 г., содержавшую новые нормы санирования и ликвидации банков (вступила в силу 1 июля 2004 г.).

11. Новые положения добавлялись в Закон о банках и в результате принятия новых и пересмотра существующих законов, например, в силу положений о банках в Законе о биржах и торговле ценными бумагами (особенно положений о роли службы надзора за финансовыми рынками, см. ст. 23 Закона о банках, вступившую в силу одновременно с первой частью Закона о биржах и торговле ценными бумагами 1 февраля 1997 г.). Полномочия надзорного органа расширялись в несколько этапов (см. ст. 23 и далее прежней редакции Закона о банках), прежде всего в области международной административной помощи и контроля на местах. Сегодня эти аспекты регулирует Закон о службе надзора за финансовыми рынками. В рамках пересмотра Закона о взыскании долгов и процедуре банкротства от 16 декабря 1994 г. были внесены различные изменения, касающиеся определения и вычленения депозитов (прежняя редакция ст. 16, ст. 37a (сегодня - ст. b) и прежняя ст. 37d Закона о банках (сегодня - ст. 37d, см. N 359)), а также установления для владельцев определенных активов привилегированного права на сумму до 30000 швейцарских франков в соответствии со ст. 219 Закона о взыскании долгов и процедуре банкротства, вступившего в силу 1 января 1997 г. В рамках этого последнего пересмотра были заменены кантональные нормы защиты сбережений и устранена неудовлетворительная ситуация, когда в случае банкротства банка можно было потребовать выделения из конкурсной массы активов, находящихся у третьих лиц или приобретенных третьими лицами, но не внесенных самостоятельно (ст. 401 OR, BGE 102 II 103 и далее).

12. После принятия Закона о национальном банке в 2003 г. в Закон о банках были введены ст. 1bis (расширение сферы действия на операторов платежных систем и систем осуществления сделок с ценными бумагами) и п. п. 3 и 4 ст. 23bis (обмен информацией и сотрудничество службы надзора за финансовыми рынками и Швейцарского национального банка). В ходе полного пересмотра Закона о национальном банке было внесено изменение в ст. 4 Закона о банках, посвященную ликвидации и собственным средствам банков (см. N 184 и далее). Новым явилось то, что в соответствии с Законом требования к ликвидации и собственному капиталу распространялись не только на отдельные институты, но и на концерны. Этот двойной подход всегда следует учитывать. Соответствующее положение (п. п. 1 и 2 ст. 4 Закона о банках) гласит:

1. Банки на индивидуальном и консолидированном уровне должны обладать необходимым собственным капиталом и соответствующей ликвидностью.

2. Федеральный совет определяет нормы собственного капитала и ликвидности.

Он устанавливает минимальные требования в соответствии с видом деятельности и рисками. Служба надзора за финансовыми рынками уполномочена издавать исполнительные инструкции.

13. Одновременно были изменены полномочия на издание вторичных инструкций (эти полномочия переданы Федеральному совету и службе надзора за финансовыми рынками, см. п. п. 2 и 3 ст. 4 Закона о банках).

14. Прежние ст. ст. 7 - 9 Закона о банках (об отношениях со Швейцарским национальным банком) полностью исключены.

15. Другое изменение в Законе о банках касается ст. ст. 3b - 3h (финансовые группы и конгломераты). Это также связано с пересмотром Федерального закона о страховом надзоре (ст. 64 и далее Закона о страховом надзоре, SR 961.01) (см. § 13 N 22 и далее). Новые положения вступили в силу 1 января 2006 г.

B. Постановление о банках

16. Основные технические нормы можно найти в Постановлении Федерального совета о банках и сберегательных кассах (Постановление о банках, SR 952.02). Сегодня на первом плане - обеспечение прозрачности и учет рисков.

17. Собственно говоря, Постановление о банках постоянно пересматривается. Правила расчета ликвидности (ст. 16 и далее) были пересмотрены, когда надзор за кассовой ликвидностью (в качестве контроля "минимальных резервов") перешел к Швейцарскому национальному банку (см. § 6 N 156 и далее). Общая ликвидность по-прежнему остается под контролем службы надзора за финансовыми рынками (см. § 6 N 170 и далее). С принятием постановления к Закону о биржах была изменена ст. 9 Постановления о банках, которая требует закрепить в регламенте порядок заключения сделок, связанных с риском, и документировать все операции по сделкам. Правила также содержат достойную внимания классификацию рисков. Требования к собственному капиталу в Постановлении о банках были заменены положениями Постановления о собственных средствах банков и торговцев ценными бумагами и распределении рисков от 29 сентября 2006 г. (Постановление о собственных средствах, SR 952.03). Таким образом, были соблюдены нормы международного стандарта "Базель-II" (см. § 3 N 310 и далее). Во время кризиса требования к собственному капиталу оказались недостаточными. Торговые портфели пользовались слишком большими привилегиями. В результате служба надзора за финансовыми рынками ввела для крупных банков верхний предел задолженности (коэффициента капитализации). Такой предел предусматривался и в прежней редакции Закона о банках. Изменились также порядок страхования вкладов (ст. 55 и далее Закона о банках) и стандарты надзора за группами и конгломератами (ст. 11 и далее Постановления о банках).

C. Постановление о собственных средствах банков

и торговцев ценными бумагами и распределении рисков

(Постановление о собственных средствах)

18. Постановление Федерального совета о собственных средствах (SR 952.03) (в настоящее время на пересмотрении, Проект для обсуждения от 14 июля 2010 г. <3>) обеспечило систематизацию и реализацию норм банковского права в отношении собственного капитала в соответствии с требованиями стандарта "Базель-II".

--------------------------------

<3> www.finma.ch.

19. В ст. 1 Постановления о собственных средствах говорится:

1. Для защиты кредиторов и стабильности финансовой системы банки и торговцы ценными бумагами в соответствии с видом их деятельности и рисками должны располагать необходимым объемом собственного капитала и соразмерно ограничивать риски.

2. Они должны обеспечивать собственными средствами кредитные и рыночные риски, риски, не связанные с деятельностью контрагентов, и операционные риски.

20. Определение термина "операционные риски" дается в ст. 77 Постановления о собственных средствах: "Под операционными рисками понимается опасность убытков вследствие несоразмерности или неосуществления внутренних процессов, непропорциональности или отказа систем либо неправильных действий (бездействия) людей, а также вследствие внешних событий. Сюда входят также правовые риски, но не включаются стратегические и имиджевые риски".

21. Постановление следует принципу трех составляющих, который приобретает в финансовом праве все большее значение:

a. регулирующие нормы;

b. полномочия надзорных органов;

c. рыночная дисциплина (прозрачность).

D. Постановление службы надзора за финансовыми рынками

об иностранных банках

22. Исходя из п. 2 ст. 2 Закона о банках, служба надзора за финансовыми рынками (тогда еще Швейцарская банковская комиссия) издала 21 октября 1996 г. Постановление об иностранных банках в Швейцарии (Постановление службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках, SR 952.111). В нем определяется порядок создания филиалов, агентств и представительств иностранных банков в Швейцарии. Их деятельность подлежит лицензированию. Примечательно, что это Постановление полностью либерализует международный обмен услугами в финансовой области - при условии, что в таких подразделениях не заняты швейцарские резиденты, которые на постоянной основе профессионально работают на иностранный банк в Швейцарии или из Швейцарии (ст. 2 Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках).

23. Постановление службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках не только устанавливает обязательность лицензирования. В нем также систематизированы и описаны возможные формы подразделений иностранных банков. К ним относятся: филиал, агентство и представительство. Для каждой из этих форм, даже если их несколько, необходима отдельная лицензия.

24. Агентства, т.е. подразделения, не зарегистрированные в торговом реестре, могут создаваться только через уже существующие швейцарские филиалы (п. 2 ст. 2 и ст. 12 Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках).

25. Филиал должен быть зарегистрирован в торговом реестре (п. h ст. 4 и ст. 5 Постановления об иностранных банках). Условия регистрации определяются не только требованиями банковского права в соответствии с подп. а п. 1 ст. 2 Постановления об иностранных банках, но и общими гражданско-правовыми условиями регистрации филиала (ст. 35 Кодекса обязательственного права, ст. 109 и далее Постановления о торговом реестре). Для регистрации филиалов необходимо также выполнить материальные требования, которые Федеральный суд определил следующим образом:

"[...] Основываясь на теории и юридической практике, здесь следует понимать коммерческое предприятие, которое в правовом отношении является частью главного предприятия и зависит от него, но при этом в собственном помещении постоянно занимается той же деятельностью, что и головное предприятие, и располагает определенной экономической и коммерческой независимостью [...]" (BGE 117 II 87).

26. Швейцарский филиал иностранной компании подчиняется швейцарскому праву (ст. 160 Закона о международном частном праве).

27. Необходимость лицензирования филиалов обусловлена, с одной стороны, задачами консолидированного надзора (см. N 295 и далее), а с другой стороны, материальными нормами швейцарского банковского права. При этом наиболее важны требования, касающиеся ответственности руководящих сотрудников, организационной структуры и проведения ревизий. Постановление службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках в этом отношении, к сожалению, сформулировано не очень четко.

28. Дотационный капитал больше не требуется. Но служба надзора за финансовыми рынками может потребовать от филиала гарантий, если это необходимо для защиты кредиторов (ст. 7 Постановления об иностранных банках, см. также п. 2 ст. 2 Закона о банках).

29. К представительствам иностранных банков в Швейцарии на первом месте, наряду с международными требованиями, также предъявляются требования ответственности руководящих сотрудников (п. d ст. 14 Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках).

30. Более подробно о роли Постановления об иностранных банках в осуществлении консолидированного надзора см. N 323 и далее.

E. Постановление службы надзора

за финансовыми рынками о конкурсном производстве

в отношении банков (BKV-FINMA)

31. Постановление службы надзора за финансовыми рынками о конкурсном производстве в отношении банков и торговцев ценными бумагами от 30 июня 2005 г. (SR 952.812.32) регулирует процедуру банкротства банков и дополняет ст. 33 и далее Закона о банках. Оно вступило в силу 1 августа 2005 г. Это Постановление реализует нормы банковского конкурсного права. Процедура ликвидации должна быть организована просто и эффективно, должна обеспечивать прозрачность и в каждом случае учитывать особые обстоятельства. Имеются существенные отличия от требований Закона о взыскании долгов и процедуре банкротства. Основные полномочия предоставлены службе надзора за финансовыми рынками. В то же время необходимо защитить частную сферу клиентов банка <4>. В этой области значительный опыт пока не накоплен. Банкротство банка является последним средством после защитных мероприятий и попытки санирования (ст. 11 Закона о банках).

--------------------------------

<4> См. также: EBK, Bankenkonkursverordnung tritt in Kraft - Neue Einlagensicherung vorbereitet, Medienmitteilung 2005.

32. В связи с глобальным финансовым кризисом вновь напрашивается необходимость в пересмотре норм конкурсного права (см. об этом N 373b). В частности, при решении проблемы "Too big to fail" оказание определенных банковских услуг в случае банкротства должно продолжаться за счет их передачи другому институту или переходному банку.

F. Нормативные акты службы надзора за финансовыми рынками

33. Служба надзора за финансовыми рынками регулярно издает циркуляры (RS), которые имеют большое практическое значение. Широкое внимание привлек, например, Циркуляр о системах вознаграждения (FINMA-RS 2010/01) <5>. Циркуляры можно загрузить с интернет-сайта службы надзора за финансовыми рынками (www.finma.ch). Многие из них посвящены организационным вопросам. Циркуляры описывают практику, оптимальную с точки зрения надзорной службы; в отдельных случаях может потребоваться распоряжение.

--------------------------------

<5> См. также: FINMA, Jahresbericht 2009. S. 22 и далее.

34. Центральное значение имеет, например, Циркуляр 2008/7 об аутсорсинге в банковской сфере. Он охватывает все основные возможности аутсорсинга в банковской деятельности и принимает во внимание требования службы надзора в отношении электронной обработки данных за границей. Служба надзора за финансовыми рынками не требует от банков и торговцев ценными бумагами согласовывать аутсорсинг отдельных услуг, если выполнены все условия, указанные в циркуляре. Этот Циркуляр очень важен для банков, так как в конечном счете в нем устанавливаются ключевые требования к "виртуальному" банку <6>.

--------------------------------

<6> См.: FINMA-RS 08/7 vom 28. November 2008.

35. Циркуляр 2008/24 посвящен вопросам (внутреннего) банковского контроля. В нем затрагиваются аспекты корпоративного управления и вводятся соответствующие обязательства для банков и торговцев ценными бумагами. В частности, регулируется независимость правления, функции ревизионной комиссии, обязанности по проведению внутренних проверок и контролю за соблюдением норм. В отличие от первого проекта, в окончательной версии процедура уведомления об обнаруженных нарушениях не устанавливается. Среди прочего, высказывались опасения, что такие требования отрицательно скажутся на рабочей атмосфере в коллективе, прежде всего нарушат доверие между менеджментом и внутренними аудиторами, что негативно повлияет на достижение целей, для которых вводятся эти требования <7>.

--------------------------------

<7> См.: Stellungnahme der SVBg zum EBK-Rundschreiben Interne und Kontrolle vom 2. August 2005.

36. Два Циркуляра о надзоре за крупными банками и аудите нацелены на реформирование и гармонизацию аудита. Такие меры повышают прозрачность и позволяют лучше учитывать риски <8>. Необходимо усилить опосредованный надзор, введя более строгие правила контроля за качеством работы аудиторских компаний и более строгие требования к двум крупным банкам по отчетности для службы надзора за финансовыми рынками.

--------------------------------

<8> См.: FINMA Rundschreiben 08/9 и 08/41, где определяется область применения Циркуляров Швейцарской банковской комиссии EBK Rundschreiben 05/01, 5/02 и 05/03.

37. Ниже перечислены Циркуляры, наиболее важные для банков и банковского надзора <9>:

--------------------------------

<9> По состоянию на апрель 2010 г. служба надзора за финансовыми рынками издает также директивы и указания.

FINMA-RS 10/2	17.12.09	сделки РЕПО / заимствование и кредитование ценными бумагами
FINMA-RS 10/1	21.10.09	системы вознаграждения
FINMA-RS 09/1	18.12.08	правила доверительного управления имуществом
FINMA-RS 08/41	20.11.08	аудит
FINMA-RS 08/38	20.11.08	правила поведения на рынке
FINMA-RS 08/37	20.11.08	делегирование полномочий компании, управляющей инвестиционными фондами / инвестиционной компании с переменным капиталом
FINMA-RS 08/34	20.11.08	базовый капитал банков
FINMA-RS 08/26	20.11.08	рейтинговые агентства
FINMA-RS 08/24	20.11.08	наблюдение и внутренний банковский контроль
FINMA-RS 08/23	20.11.08	распределение банковских рисков
FINMA-RS 08/22	20.11.08	раскрытие информации о собственном капитале банков
FINMA-RS 08/21	20.11.08	операционные риски банков
FINMA-RS 08/20	20.11.08	рыночные риски банков
FINMA RS 08/19	20.11.08	кредитные риски банков
FINMA RS 08/14	20.11.08	надзорная отчетность банков
FINMA RS 08/9	20.11.08	надзор за крупными банками
FINMA RS 08/8	20.11.08	публичная реклама
FINMA RS 08/7	20.11.08	аутсорсинг в банковской деятельности
FINMA RS 08/6	20.11.08	процентные риски банков
FINMA RS 08/2	20.11.08	банковская отчетность
FINMA RS 08/1	20.11.08	обязанности банков по лицензированию и раскрытию информации

G. Координация функций контроля и надзора

38. Служба надзора за финансовыми рынками (ранее - Швейцарская банковская комиссия) осуществляет верховный надзор над банками. Большую часть функций "оперативного надзора" выполняют аудиторские компании, предусмотренные Законом о банках. Именно поэтому швейцарскую надзорную систему называют двухуровневой (см § 7 N 85 и далее), хотя доля прямого надзора значительно возросла.

39. По мнению службы надзора за финансовыми рынками, существенных улучшений требует в первую очередь контроль над крупными банковскими концернами, так как двухуровневая надзорная модель уже не отвечает требованиям времени. Специальный надзор за крупными банками существует уже давно (см. FINMA RS 08/9). Усиление надзора за крупными банками преследует главным образом следующие цели <10>:

--------------------------------

<10> См.: EBK, Jahresbericht 2000, S. 52 и далее; EBK, Jahresbericht 2001, S. 57 и далее; EBK, Jahresbericht 2002, S. 46 и далее. О сегодняшней ситуации см. также FINMA, Finanzmarktkrise und Finanzmarktaufsicht, 2009, S. 17 и далее, S. 42 и далее; SNB, Bericht zur 2009, S. 5 и далее, S. 9 и далее; FINMA, Jahresbericht 2009, S. 28 и далее, S. 45.

- снизить системные риски;

- напрямую получать достоверную и оперативную информацию о реальной динамике крупных банковских концернов, например, о рисках и уровне доходов, географическом распределении деятельности и подразделений, - такая информация позволит лучше понимать проблемы крупных банков;

- повысить доверие к швейцарской системе опосредованного надзора со стороны иностранных органов;

- обеспечить индивидуальный подход к надзору за транснациональными банковскими концернами;

- установить централизованную координацию надзора через контактное лицо ("координатора") для поднадзорных институтов и иностранных надзорных органов.

40. Названные выше цели - с учетом уже выполняемой деятельности - предполагается достичь следующим образом <11>:

--------------------------------

<11> См. сноску 7.

- с помощью централизованной проверки отчетов об аудите крупных банков и дочерних банков (всеобъемлющий консолидированный контроль);

- с помощью ведения полного, постоянно обновляемого перечня всех задействованных надзорных органов;

- с помощью регулярных переговоров с руководством концерна и (в отдельных случаях) с ответственными линейными службами банка;

- с помощью регулярных переговоров с внутренними или внешними аудиторскими службами концерна;

- с помощью координирования всех заявлений и сообщений, которые поступают от крупных банков;

- с помощью координирования периодического совместного надзора за крупными банками и сотрудничества с контролирующими органами в Швейцарии (например, с федеральным ведомством индивидуального страхования) и за рубежом;

- с помощью координации деятельности рабочих групп, занимающихся делами крупных банков;

- с помощью моделирования рыночных рисков (что позволяет лучше ориентироваться в рисках);

- с помощью надзорных визитов, не снимающих ответственности с аудиторских компаний;

- с помощью аналитических групп.

41. Многие из названных целей реализованы благодаря Циркуляру 2008/09 о надзоре за крупными банками и благодаря пересмотру Закона о страховом надзоре. Последний повлек за собой изменения в Законе о банках, который теперь устанавливает правовую основу для надзора за финансовыми группами и финансовыми конгломератами (ст. 3b и далее Закона о банках; см. также N 259 и далее). Кроме того, создание службы надзора за финансовыми рынками как комплексного органа финансового надзора влечет за собой множество изменений в банковском надзоре; подробнее см. в § 7.

42. Надзор в любом случае начинается с самого банка. Организационная структура банка должна обеспечивать разделение функций и циклические проверки и предусматривать действенную систему внутреннего контроля (ст. 9 Постановления о банках, особенно п. 4 и Циркуляр FINMA-RS 2008/24 о надзоре и внутреннем контроле). За внутренний контроль и его эффективную организацию отвечает руководство. Закон также требует разделить руководство и орган "высшего управления, надзора и контроля" (подп. a п. 2 Закона о банках).

43. В качестве инструмента контроля необходимо создать независимую от руководства внутреннюю ревизионную комиссию - инспекцию (п. 4 ст. 9 Постановления о банках). Инспекция является инструментом надзора для высшего органа (правления). Она должна обеспечивать "надлежащий контроль" за руководством (подп. a п. 2 ст. 3 Закона о банках).

44. Центральным органом текущего контроля также является внешняя аудиторская компания, о которой речь идет в § 7 N 85 и далее.

45. В соответствии с нормами акционерного права сегодня приложением к балансу должен служить отчет об оценке рисков (п. 12 ст. 663b Кодекса обязательственного права), а ревизионная комиссия должна дать заключение о наличии внутренней системы контроля (подп. 3 п. 1 ст. 728a Кодекса обязательственного права).