2. Принудительное применение финансового права проверяющими

120. При назначении проверяющего служба надзора делегирует свои полномочия по принудительному применению финансового права в некоторых сферах частным лицам. В функциональном плане они выполняют задачи государства, что позволяет обозначить их деятельность как "государственные меры в широком смысле" <105>.

--------------------------------

<105> Zulauf / Wyss / Roth. S. 190.

121. Проверяющие становятся исполнителями надзорных обязанностей в результате передачи им официальных полномочий. В этом смысле Федеральный суд называет таких уполномоченных "исполнительными ассистентами" надзорной службы <106>. В качестве назначенных лиц они осознанно и намеренно участвуют в реализации норм финансового права. Они принимают важные решения без предварительного одобрения со стороны службы надзора за финансовыми рынками. Проверяющие выполняют не просто консультативную функцию. Таким образом, принудительное применение финансового права уполномоченными службы надзора за финансовыми рынками не исчерпывается привлечением экспертов, но заключается в передаче государственных задач <107>.

--------------------------------

<106> BGE 130 II 352, 358.

<107> См. также: Terlinden. S. 107 и далее.

122. Из сказанного ясно, что проверяющие в силу своей функции назначенных лиц должны рассматриваться не как концессионеры, но - что следует из их обозначения - как уполномоченные или доверенные лица.

123. Надзорная служба считает назначение проверяющих гибким и эффективным инструментом надзора, прежде всего при появлении подозрений в неразрешенной деятельности <108>.

--------------------------------

<108> EBK, Jahresbericht 2005. S. 51.

124. Повышенная гибкость обусловлена отсутствием строгих процедурных и содержательных норм при оформлении мандата на проверку: назначение проверяющих чаще всего происходит в короткий срок <109>, а в ходе расследования объем мандата может корректироваться в соответствии с обстоятельствами <110>. Делегирование собственных задач позволяет службе надзора за финансовыми рынками адекватно реагировать на чрезвычайные ситуации, с которыми она иногда не в состоянии справиться.

--------------------------------

<109> FINMA, Wegleitung: Aufsichtsenforcement durch Beauftragte, Januar 2009.

<110> Bertschinger. S. 28.

125. Однако при назначении проверяющего надзорный орган не снимает с себя ответственность за принудительное применение финансового права. Проверяющий является лишь исполнительным ассистентом службы надзора за финансовыми рынками. В качестве уполномоченного исполнителя он подчиняется контролю со стороны надзорной службы, что констатировал в своем решении и Федеральный суд <111>.

--------------------------------

<111> Решение Федерального суда 2A.119/2002 от 11 декабря 2002 г., E 3.2.

126. Будучи субъектом гражданского права, проверяющий не вправе отдавать распоряжения: его полномочия ограничиваются лишь "фактическими указаниями" <112>. При этом речь идет о непосредственной, не имеющей прямого правового эффекта административной деятельности <113> в форме реальных действий, которые не могут быть объектом обжалования в рамках внутреннего административного или административно-судебного производства <114>. Дефицит правовой защиты в отношении реальных административных действий был компенсирован в ходе пересмотра системы федерального судопроизводства посредством введения ст. 25a в Административно-процессуальный закон.

--------------------------------

<112> Botschaft vom 5. November 2008 zur des Bundesgesetzes die Banken und Sparkassen ( des Einlegerschutzes), BBl 2008 8075 (далее - Botschaft BankG).

<113> См. также: Kommentar , Art. 25a Rz. 6 и далее.

<114> / Uhlmann, Rz. 737.

127. Теперь поднадзорный институт вправе опротестовать фактическое указание проверяющего и, ссылаясь на ст. 25a Административно-процессуального закона, запросить у службы надзора за финансовыми рынками формальное распоряжение, которое он сможет обжаловать в судебном порядке. Согласно подп. a п. 1 ст. 25a Административно-процессуального закона поднадзорный институт вправе потребовать, чтобы служба не предпринимала действий, нарушающих его права, либо прекратила или аннулировала уже предпринятые действия <115>. Но на практике это положение еще находится на "стадии обкатки".

--------------------------------

<115> См.: Kommentar , Art. 25a Rz. 41.