5. Структура административного контроля

a. Надзорный орган

39. Надзорные органы, предусмотренные Законом о биржах и торговле ценными бумагами и Постановлением о биржах и торговле ценными бумагами, образуют взаимосвязанную комплексную структуру.

40. Привлекаются или упоминаются следующие инстанции:

- служба надзора за финансовыми рынками в качестве надзорного органа, Федеральный административный суд и Федеральный суд в качестве инстанций судебного контроля (ст. 34bis, ст. 33d Закона о биржах и торговле ценными бумагами);

- другие надзорные органы и Швейцарский национальный банк (ст. 34bis Закона о биржах и торговле ценными бумагами);

- аудиторская компания (ст. 25 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о контроле за финансовыми рынками);

- биржа в качестве саморегулируемой инстанции (ст. 4 Закона о биржах и торговле ценными бумагами), совет по регулированию и служба регулирования биржи SIX (отдел листинга и принудительного правоприменения, отдел надзора и принудительного правоприменения), комиссия по санкциям, апелляционный совет и арбитраж;

- комиссия по слияниям и поглощениям (ст. 23 Закона о биржах и торговле ценными бумагами);

- гражданский суд (п. 3 ст. 9, п. 7 ст. 32, п. 4bis ст. 20 и ст. 33 Закона о биржах и торговле ценными бумагами);

- правоохранительные органы (п. 6 ст. 35, ст. 44 Закона о биржах и торговле ценными бумагами).

b. Положение службы надзора за финансовыми рынками

41. Служба надзора за финансовыми рынками исполняет обязанности надзорного органа и в биржевой сфере (см. § 7). Передача этих полномочий службе надзора за финансовыми рынками некоторое время находилась под вопросом. Обсуждалась возможность создания федеральной службы биржевого надзора. Решающую роль в принятии решения в пользу бывшей Швейцарской банковской комиссии сыграл тот факт, что основные торговцы ценными бумагами в швейцарской универсальной банковской системе - это банки, которые уже контролировались Банковской комиссией.

42. Служба надзора за финансовыми рынками отвечает за исполнение закона. Статья 56 Закона о службе надзора за финансовыми рынками гласит:

Служба надзора за финансовыми рынками отвечает за исполнение настоящего закона и законов о финансовых рынках.

43. К законам о финансовых рынках относится и Закон о биржах (подп. e п. 1 ст. 1 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

44. Служба надзора за финансовыми рынками не только отвечает за исполнение законов. В силу ряда полномочий, предоставляемых ей на законодательном уровне (п. 3 ст. 15, п. 5 ст. 20 и п. п. 2 и 6 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами), она издала собственное постановление, в котором конкретизируются обязанности торговцев ценными бумагами по ведению журналов учета и раскрытию информации, а также устанавливается порядок документооборота и расчета сроков, раскрытия информации о долях участия, вводятся обязанности по объявлению оферты в рамках поглощения компаний и регулируется сотрудничество между службой надзора за финансовыми рынками, комиссией по слияниям и поглощениям и биржами (Постановление службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами). Кроме того, она опубликовала Циркуляр (RS-2008/11) об обязанности раскрытия информации при совершении биржевых операций.

45. Для поддержания исполнительной деятельности службы надзора за финансовыми рынками Закон вводит обязанность предоставления сведений и документов надзорному органу (п. 2 ст. 35 Закона о биржах и торговле ценными бумагами):

Лица, которые обязаны предоставлять информацию согласно статье 31 или могут иметь статус стороны согласно п. п. 2 и 3 статьи 33b, должны предоставлять службе надзора за финансовыми рынками всю информацию и все документы, которые ей необходимы для исполнения своих обязанностей.

46. Ни служебная тайна, предусмотренная в ст. 43 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ни банковская клиентская тайна, установленная в ст. 47 Закона о банках, ни другие нормы конфиденциальности не могут служить основанием для отказа в предоставлении информации службе надзора. Следует отметить, что здесь не стоит вопрос о том, что необходимо для исполнения обязанностей надзорной службы - речь идет о том, что она требует. Едва ли удастся успешно противодействовать запросам о предоставлении сведений, пусть даже лишь опосредованно связанных с непосредственным поводом.

47. Запрос информации может также направляться лицам, находящимся за границей. При этом в зависимости от норм иностранного государства сведения передаются либо напрямую (в Швейцарии ст. 271 Уголовного кодекса, по сложившейся практике, предусматривает, в частности, почтовую доставку актов иностранных органов государственной власти, например распоряжений или уведомлений (BBl 1993 III 1290)) <15>, либо в рамках процедуры административной помощи (ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, см. § 7).

--------------------------------

<15> См. также: Wegleitung des Bundesamtes Polizeiwesen, Sektion Internationale Rechtshilfe: Die Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen. S. 9, 12 и далее.

c. Биржа

48. Биржи - центральный элемент швейцарской системы регулирования торговли ценными бумагами. С одной стороны, они занимаются саморегулированием, а с другой стороны, контролируют торговлю ценными бумагами и выполняют важную роль в отношении раскрытия информации о долях участия.

49. Закон о биржах и торговле ценными бумагами определенно характеризует биржу как саморегулирующийся орган (ст. 4). Это означает, что биржа должна сама создавать функциональную, административную и контролирующую структуры, которые соответствуют ее деятельности.

50. Организация биржи по принципу саморегулирования (см. заголовок ст. 4 Закона о биржах и торговле ценными бумагами) имеет серьезное значение не только для постановлений, но также и для надзорного органа и самой биржи, которая обязана обеспечивать свое функционирование. Используя адекватные инструменты, она должна гарантировать эффективное осуществление своих задач. Биржа вправе издавать необходимые регламенты (п. 1 ст. 5, ст. 7 Закона о биржах и торговле ценными бумагами).

51. Для биржи, также являющейся поставщиком финансовых услуг, требуется (административное) разрешение надзорного органа. Условия лицензирования регулируются законом и постановлением (ст. 3 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ст. ст. 6 - 12 и 14 постановления о биржах и торговле ценными бумагами). Выполнение требований дает право на получение лицензии.

52. Биржа должна предоставлять на утверждение надзорному органу регламенты и вносимые в них изменения (п. 2 ст. 4 Закона о биржах и торговле ценными бумагами).

53. Согласно концепции, которая принята в Законе, биржи являются частноправовыми организациями. Так, например, SWX до 2002, т.е. до преобразования в акционерное общество, была частным объединением. Бывшая специальная биржа для производных инструментов SOFFEX была акционерным обществом, так же как и нынешняя международная биржа Eurex AG, и SIX, представляющая собой холдинг, который объединяет ряд компаний. Но вместе с тем они являются традиционными саморегулирующимися организациями.

54. Членство в одной из этих организаций и деятельность в качестве торговца ценными бумагами стояли раньше практически на одном уровне, так что не требовалось дифференциации между биржевым оператором и самой биржей. Такое разделение принято, например, в немецком праве, где биржевым оператором может быть частная компания, в то время как биржа является несамостоятельным учреждением публичного права. Но со времени приватизации бирж (так называемой демутуализации) все важнее становится различие между владельцами долей (акционерами) и участниками биржи. В результате все чаще возникают конфликты интересов между владельцами биржи и ее участниками и противоречия между задачами надзора и целью получения прибыли. Биржи по всей Европе все чаще попадают в поле зрения антимонопольных органов.

55. Закон о биржах и торговле ценными бумагами может распространяться и на "организации, подобные биржам" (п. 4 ст. 3). Разработать критерии биржи должен надзорный орган.

56. Но биржи и сами являются надзорными органами: в частности, они контролируют деятельность торговцев ценными бумагами. В соответствии со ст. 7 Закона о биржах и торговле ценными бумагами биржи, среди прочего, устанавливают порядок допуска торговцев ценными бумагами к торгам, определяют их обязанности и условия отстранения от участия в торгах.

57. Уже SWX образцовым образом ввела эти положения в общие условия заключения сделок, заменив целый ряд устаревших нормативных актов (правила членства, биржевой регламент, узансы и глоссарий, залоговый регламент и регламент о фондах солидарности). По ее следам пошла также SIX Swiss Exchange, чьи пересмотренные общие условия заключения сделок вступили в силу 4 мая 2009 г.

58. В общих условиях заключения сделок торговцы ценными бумагами должны, среди прочего, придерживаться правил поведения, установленных Законом о биржах, предусмотреть соответствующую организационную структуру и, разумеется, запретить рыночные манипуляции (п. п. 1.18, 1.19 Общих условий заключения сделок SIX):

1.18. Правила поведения.

Через внутренние инструкции и управление персоналом участники биржи должны:

a) обеспечивать соблюдение правил поведения торговцев ценными бумагами в соответствии со ст. 11 Закона о биржах, циркуляром службы надзора за финансовыми рынками 2008/38 "Правила поведения на рынке" и соответствующими отраслевыми стандартами;

b) обеспечивать прозрачность и справедливость торговли с максимальным соблюдением интересов клиентов, способствовать стабильности рынка;

c) применять необходимые профессиональные знания, следовать принципам тщательности и добросовестности.

1.19. Запрет рыночных манипуляций.

Сделки с ценными бумагами должны иметь экономическое обоснование и соответствовать реальному состоянию спроса и предложения.

Запрещается проводить сделки с ценными бумагами или размещать приказы только для того, чтобы создать видимость активности, воздействовать на мнение о ликвидности, биржевые курсы или оценку ценных бумаг. Запрещены мнимые сделки и мнимые приказы (рыночные манипуляции).

Участники биржи обязаны:

a) воздерживаться от недобросовестных приемов торговли;

b) избегать действий или бездействия, которые, по мнению SIX Swiss Exchange, причиняют вред стабильности биржи.

Запрет рыночных манипуляций не распространяется на встречные приказы отдельного участника, направляемые институтам, которые гарантируют их размещение, если в силу внутренней технической организации доступа торговых подразделений такие приказы могут привести к заключению биржевых сделок и если участник предоставит подтверждение, что приказы были сведены в биржевой системе независимо друг от друга и без всякой предварительной договоренности.

Подтверждение принимается, если участник заранее предоставит SIX Swiss Exchange в письменном виде описание своей внутренней технической организации доступа. Каждому отдельному приказу должен присваиваться идентификационный код, соответствующий организационной структуре доступа.

Детали регулируются в отдельной инструкции SIX Swiss Exchange.

59. Согласно Закону биржевой контроль призван не только обеспечивать эффективность торгов, но и содействовать раскрытию уголовных преступлений (ст. 6 Закона о биржах и торговле ценными бумагами):

1. Биржа контролирует формирование курса, заключение и осуществление сделок, выявляя злоупотребление конфиденциальной информацией, курсовые манипуляции и другие нарушения закона.

2. В случае подозрений о нарушении закона или других злоупотреблениях биржа должна уведомить службу надзора за финансовыми рынками, которая отдает распоряжение о проведении расследования.

60. В отношении норм необходимо заметить следующее: на практике биржа осуществляет контроль за торгами и располагает необходимыми для этого средствами и системами. Но она не может налагать санкции и вести расследования как служба надзора за финансовыми рынками, чтобы дойти до уровня клиента. Для этого биржа должна обращаться в службу надзора за финансовыми рынками. По поручению надзорного органа и с его полномочиями, в частности, по доступу к информации, расследования могла бы проводить служба раскрытия информации или биржевая аудиторская компания (ст. 27 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами). Но при обнаружении уголовного состава преступления расследование, как правило, должно перейти к правоохранительным органам. Биржа может сама заявить о нарушении; служба надзора за финансовыми рынками обязана сообщать о нарушениях. Хотелось бы пожелать, чтобы правоохранительные органы исполняли свои обязанности в течение адекватного срока.

61. Бирже также отводится важная роль в области раскрытия информации о долях участия. Уведомление должно быть направлено компании и бирже в письменной форме в течение четырех биржевых дней после возникновения соответствующих обязательств (п. 5 ст. 20 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами). Статья 20 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами предусматривает возможность предварительного решения о раскрытии информации.

62. Для обработки заявлений биржа должна сформировать службу раскрытия информации (п. 1 ст. 25 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами).

63. Регулированию также подлежит контроль за соблюдением обязанности по предоставлению информации и публикации сведений (п. 1 ст. 25 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами):

1. Для контроля за исполнением обязанности предоставления информации и публикации сведений биржи должны предусмотреть в своей структуре специальную службу (служба раскрытия информации).

d. Комиссия по слияниям и поглощениям

64. Работа комиссии по слияниям и поглощениям, которую служба надзора за финансовыми рынками сформировала для контроля за публичными офертами, регулируется в ст. 23 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Комиссия состоит из компетентных представителей торговцев ценными бумагами, а также представителей зарегистрированных на бирже компаний и инвесторов. Она самостоятельно, но с согласия службы надзора за финансовыми рынками, определяет свою внутреннюю структуру и свои процедуры. Организационная структура комиссии регулируется ее регламентом (SR 954.195.2), рабочие процедуры установлены в ст. ст. 54 - 57 Постановления о слияниях и поглощениях (об этом и о деятельности комиссии по слияниям и поглощениям см. § 10 N 478 и далее).

65. Согласно п. 3 ст. 23 Закона о биржах и торговле ценными бумагами комиссия контролирует "соблюдение положений о публичных офертах в каждом конкретном случае". Для выполнения контрольных функций она располагает определенными процедурными полномочиями. В частности, она может запрашивать необходимую информацию и документы у оферентов и целевых компаний. По результатам проверки в отношении каждой публичной оферты комиссия по слияниям и поглощениям принимает распоряжение в соответствии с п. 3 ст. 23 Закона о биржах и торговле ценными бумагами (п. 2 ст. 3 Постановления о слияниях и поглощениях).

66. Таким образом, с момента введения Закона о службе надзора за финансовыми рынками (с 1 января 2009 г.) комиссия по слияниям и поглощениям, в отличие от прежнего порядка, может издавать распоряжения (ст. 33a Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Это укрепило положение комиссии. В течение пяти биржевых дней распоряжения могут быть обжалованы в службе надзора за финансовыми рынками (ст. 33c Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Следующей и последней инстанцией является Федеральный административный суд (ст. 33d Закона о биржах и торговле ценными бумагами, п. u ст. 83 Закона о требованиях по долговым книгам, находящихся в управлении банков-депозитариев).

e. Полномочия гражданского суда

67. Полномочия гражданского суда в Законе о биржах и торговле ценными бумагами распространяются, во-первых, на допуск торговцев ценными бумагами и ценных бумаг к торгам (п. 3 ст. 9 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Эти вопросы могут решаться и решаются также арбитражным судом. Во-вторых, гражданский суд вправе приостановить голосующие права акционеров котируемых компаний при несоблюдении обязанности по раскрытию информации (п. 4bis ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами) и обязанности объявлять оферту (п. 7 ст. 32), а также в связи с аннулированием долевых ценных бумаг, остающихся в третьих руках после объявления оферты (менее 2%) (ст. 33 Закона о биржах и торговле ценными бумагами; также следует принять во внимание процессуальные положения в п. 3 ст. 33b Закона о биржах и торговле ценными бумагами и в ст. 55 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

B. Дополнительные нормативные акты к Закону о биржах